Les résolutions de l’AG d’une ASBL et les décisions de justice sur sa dissolution, ainsi que les conditions de sa liquidation et la désignation des liquidateurs doivent-elles êtres publiées? - #41-30*

Les résolutions de l’assemblée générale ainsi que les décisions de justice relatives à la dissolution d’une association sans but lucratif (ASBL) devront faire l’objet d’une publication.

Aussi, les éléments relatifs aux conditions de la liquidation et à la désignation des liquidateurs devront aussi être publiés.

Devront aussi être publiés les noms, professions et adresses des liquidateurs.

Cette publication sera effectuée, par extraits, au Recueil électronique des sociétés et associations (RESA) conformément aux dispositions du chapitre Vbis du Titre 1 de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises. 

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin : article 23 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #41

*YouTube Channel : 30

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Le bénéficiaire effectif dans une ASBL ou une fondation sans but lucratif et plus généralement dans l’entrepreneuriat social - #40-29*

Qu’en est-il de la notion de bénéficiaire effectif dans une association ou une fondation sans but lucratif et plus généralement dans l’entrepreneuriat social ?

Nous continuons aujourd’hui notre série sur les associations et les fondations sans but lucratif et plus généralement sur l’entrepreneuriat social. Et nous évoquons une question intéressante très connue du droit des sociétés (notamment mais pas seulement) en matière de législation relative à la lutte contre le blanchiment d’argent et à la lutte contre le financement du terrorisme - know your customer (KYC).

La loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, telle que modifiée (ci-après, la Loi de 2004), en son article 1, 7) définit notamment le bénéficiaire effectif comme incluant toute personne physique qui en dernier ressort possède ou contrôle le client (s’agissant d’une personne morale, notamment) ou encore toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée. 

Cette notion de bénéficiaire effectif existe donc bel et bien en matière d’entrepreneuriat social ou de droit associatif. Ce concept pourrait donc s’appliquer à toutes les structures de l'entrepreneuriat social. 

Pour rappel nous définissons largement la notion d’entrepreneuriat social, comme comprenant toute : 

1. entité sans but lucratif (ASBL, fondations, …) ;

2. société de type hybride que serait par exemple au Luxembourg les sociétés d’impact sociétal ; ou encore toute

3. entité purement commerciale ayant une forte vision et/ou mission dans son objet.

Si l’on reprend la Loi de 2004 la notion de bénéficiaire effectif comprend au moins :

a) dans le cas des sociétés :

1. toute personne physique qui, en dernier ressort, possède ou contrôle une entité juridique, du fait qu'elle possède directement ou indirectement un pourcentage suffisant :

   1. d'actions ; ou 

   2. de droits de vote ; ou 

   3. d’une participation au capital dans cette entité, y compris par le biais;

      • d'actions au porteur ; ou

      • d’un contrôle par d’autres moyens, autre qu'une société cotée sur un marché réglementé qui est soumise à des obligations de publicité compatibles avec le droit de l’Union européenne ou à des normes internationales équivalentes qui garantissent la transparence adéquate pour les informations relatives à la propriété.

Signe de propriété directe :

Une participation dans l'actionnariat à hauteur de 25 pour cent des actions plus une ou une participation au capital de plus de 25 pour cent dans le client, détenue par une personne physique, est un signe de propriété directe. 

Signe de propriété indirecte :

Une participation dans l'actionnariat à hauteur de 25 pour cent des actions plus une ou une participation au capital de plus de 25 pour cent dans le client, détenue par une société, qui est contrôlée par une ou plusieurs personnes physiques, ou par plusieurs sociétés, qui sont contrôlées par la ou les mêmes personnes physiques, est un signe de propriété indirecte ;

2- si, après avoir épuisé tous les moyens possibles et pour autant qu'il n'y ait pas de motif de suspicion, aucune des personnes visées au point i) n'est identifiée, ou s'il n'est pas certain que la ou les personnes identifiées soient les bénéficiaires effectifs, toute personne physique qui occupe la position de dirigeant principal ;

b) dans le cas des fiducies et des trusts :

1. le constituant ;

2. tout fiduciaire ou trustee ;

3. le protecteur, le cas échéant :

4. les bénéficiaires ou, lorsque les personnes qui seront les bénéficiaires de la construction ou de l'entité juridique n'ont pas encore été désignées, la catégorie de personnes dans l'intérêt principal de laquelle la construction ou l'entité juridique a été constituée ou opère ;

5. toute autre personne physique exerçant le contrôle en dernier ressort sur la fiducie ou le trust par propriété directe ou indirecte ou par d'autres moyens ; et enfin

c) pour les entités juridiques telles que les fondations, et les constructions juridiques similaires à des fiducies ou à des trusts, toute personne physique occupant des fonctions équivalentes ou similaires à celles visées au point b).

Ainsi, s’agissant des associations ou fondations sans but lucratif, le bénéficiaire effectif peut comprendre les membres fondateurs (ou les promoteurs) d’une telle entité et/ou toute personne qui aurait une voix prépondérante (par le biais des droits de vote par exemple) dans la prise de décision de l’association ou de la fondation sans but lucratif.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin : article 1, 7) de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, telle que modifiée.

*Podcast #40

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L’opération de liquidation des biens d’une ASBL en procédure de dissolution - #35-24*

L’opération de liquidation s’opérera dans ce cas par les soins d’un liquidateur ou de plusieurs. Ce ou ces liquidateurs exerceront leurs fonctions par application des statuts (si les statuts en font mention) soit en conformité avec une décision de l’assemblée générale, soit encore par application d’une décision du juge. 

Cette décision du juge fera suite à la saisine éventuelle du ministère public (le parquet) ou de tout intéressé.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin: article 22 et en particulier article 22, alinéa 2 de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #35

*YouTube Channel : 24

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L’affectation des biens de l’association sans but lucratif en procédure de dissolution - #34-23*

Rappelons ici, que les statuts d’une association doivent mentionner l’emploi du patrimoine au cas où celle-ci serait dissoute. C’est une obligation du point 11° de l’article 2 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée (la Loi de 1928) - l’article 2 de la Loi de 1928 faisant référence aux mentions obligatoires que doivent contenir les statuts d’une association sans but lucratif (ASBL).

Si les statuts de l’association ne faisaient pas référence à l’affectation des biens en cas de dissolution, alors l’assemblée générale prononçant la dissolution de l’ASBL devra indiquer l’affectation des biens de l’association à dissoudre. Si encore l’assemblée générale ne devait pas mentionner l’affectation des biens de l’association, alors les liquidateurs de l’association donneront auxdits biens une affectation se rapprochant autant que possible de l’objet de l’association.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin: article 2 (11°), 22 alinéa 1 de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #34

*YouTube Channel : 23

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Le jugement prononçant la dissolution d’une association ou l’annulation d’un de ses actes est-il susceptible d’appel? - #33-22*

Le jugement qui prononcera la dissolution ou l’annulation des actes d’une association est effectivement susceptible d’appel. 

Ce principe tiré de l’article 21 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée (la “Loi de 1928”) nous indique qu’il en sera aussi de même s’agissant des jugements qui statuent sur les décisions prises par les liquidateurs (cf. article 19, dernier alinéa), le cas échéant. 

Il en sera encore de même pour les jugements homologuant les décisions de l’assemblée générale prononçant la dissolution de l’association (assemblée générale qui ne réunirait pas les deux tiers des membres de l’association) selon le dernier alinéa de l’article 20 de la Loi de 1928. 

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin : article 19, 20 et 21 de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #33

*YouTube Channel : 22*

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Les conditions de la dissolution d’une ASBL par son assemblée générale - #32-21*

L’assemblée générale des membres d’une association sans but lucratif ne peut valablement délibérer quant à la dissolution de l’association que si les deux tiers de ses membres sont présents. Une seconde réunion de l’assemblée générale des membres de l’association pourra être réunie si les deux tiers des membres n’étaient pas présents lors de la première assemblée. La dissolution de l’association ne pourra être admise que si elle est votée à la majorité des deux tiers des membres présents.

Si la dissolution de l’association devait être votée par une assemblée qui ne réunirait pas les deux tiers de ses membres, une homologation judiciaire de la dissolution serait nécessaire.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin: article 20 la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #32

*YouTube Channel : 21*

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Dans quelle mesure l’objet d’une association et plus particulièrement d’une fondation doit-il être en adéquation avec ses moyens financiers dans l’octroi du statut d’utilité publique? - #31-20*

En vue de l’octroi du statut d’utilité publique (Loi du 21 avril de 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif ci-après, la Loi de 1928), la détermination de l’objet est d’une importance capitale pour une association mais plus particulièrement encore pour les fondations. 

S’agissant plus spécifiquement des associations qui demanderaient la reconnaissance du statut d’utilité publique - la Loi de 1928 évoque : “(...) la poursuite d’un but intérêt général (...)”. 

Aussi bien pour les fondations que pour les associations, on parle de statut d’utilité publique, concept connu du droit des fondations (public interest - disent les anglo-saxons) et du droit de l’impact en général. 

Il est utile de rappeler ici un arrêt du Tribunal administratif du 10 décembre 1999 (10758) qui explique que la détermination de l’objet d’une fondation est cruciale dans la rédaction de ses statuts. C’est notamment sur la base de cet objet que le Ministère de la justice se basera pour déterminer si une fondation ou une association est d’utilité publique au sens de la Loi de 1928. 

Le juge administratif rappelle que le législateur a voulu consacrer au-delà de l’indication claire de l’objet d’une fondation dans ses statuts, et au-delà encore du but, voire du mobile faisant agir (la fondation), plutôt la nature de l’activité sociale par une description très nette et large de l’activité statutaire de l’organisme créé (citant ici, l’auteur Nicolas Majerus). Rappelant la lettre de l’article 27 de la Loi de 1928 : “sont seules considérées comme fondations, les établissements qui essentiellement à l’aide des revenus des capitaux affectés à leur création ou recueillis depuis et à l’exclusion de la poursuite d’un gain matériel, tendent à la réalisation d’une oeuvre d’un caractère philanthropique, social, religieux, scientifique, artistique, pédagogique, sportif ou touristique.” ; le tribunal administratif, dans l’arrêt précité, insiste sur le fait que l’autorité en charge de l’octroi du statut d’utilité publique devra veiller à savoir clairement comment la fondation financera son activité. Le capital initial de la fondation revêt un caractère tout aussi important.

Ainsi afin d’apprécier la conformité de l’activité de la fondation envisagée, le Ministre de la justice appréciera si son activité est en cohérence avec la capacité patrimoniale de la fondation pour le financement de l’activité projetée.

Le Ministère de la justice demande parfois à ce que soit joint à la demande de reconnaissance du statut d’utilité publique certains éléments pratiques dont nous reparlerons prochainement.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin : articles 26-2, 27 et suivants de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée; arrêt du Tribunal administratif du 10 décembre 1999 (10758); Nicolas Majerus, Les associations sans but lucratif et les établissements d’utilité publique au Grand-Duché de Luxembourg, 1930.

*Podcast #31

*YouTube Channel 20

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Quelles sont les conséquences de la dissolution judiciaire d’une association sans but lucratif? - #30-D19*

Lorsque la dissolution judiciaire d’une association sans but lucratif (ASBL) est prononcée, le juge désignera un ou plusieurs liquidateurs. Après l’acquittement du passif, les liquidateurs disposeront des biens suivant la destination prévue par les statuts de l’association. 

En effet, comme nous l’indiquions dans un précédent article, les statuts doivent obligatoirement mentionner la destination des biens de l’association au cas où celle-ci serait dissoute (cf. article 2(11°) de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée). 

Si en dépit de cette obligation statutaire, aucune indication ne figurait à cet égard dans les statuts, les liquidateurs devraient alors convoquer l’assemblée générale de l’association pour déterminer la destination des biens de l’association à liquider.

Si encore les liquidateurs ne devaient pas convoquer d’assemblée générale afin de déterminer la destination des biens de l’association ainsi dissoute, les liquidateurs devront néanmoins s’efforcer de donner aux biens de l’association une destination la plus proche de l’objet ou des objets en vue desquels l’association fut fondée.

Un recours judiciaire contre la décision des liquidateurs pourra être effectué par toute personne qui y a intérêt (associés, créanciers de l’association ou ministère public).

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin : article 19 et 2(11°) de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #30

*YouTube Channel D19

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Le risque de dissolution judiciaire d’une association sans but lucratif - #29-D18*

Le tribunal pourra ordonner que soit dissoute une association sans but lucratif (ASBL) qui aurait gravement nui, aux objets ou à l’objet en vue desquels elle fut constituée - mais pas uniquement.

Les personnes pouvant déclencher l’action en dissolution judiciaire d’une association

Le tribunal pourra être saisi d’une requête soit : 

• d’un associé ou d’un membre,

• d’un tiers intéressé,

• du ministère public (le parquet).

Les motifs de la requête en dissolution judiciaire d’une association

Le juge pourra être saisi d’une action en dissolution judiciaire, pour les motifs suivants : 

• si une association :

  • était hors d’état d’assumer les engagements qu’elle a pris, ou si elle

  • affectait son patrimoine ou les revenus de son patrimoine à des objets autres que ceux en vue desquels elle a été constituée - ce motif est à rapprocher de l’abus de biens sociaux en matière commerciale. 

En l’espèce, il est important de rappeler que l’association n’étant pas une entité commerciale, elle n’est donc pas soumise à la législation sur l’abus de biens sociaux de la Loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales telle que modifiée. Il n’en reste pas moins que l’association devra avoir une gestion pertinente de son patrimoine et en adéquation avec l’objet ou les objets en vue desquels elle fut fondée. Autrement, l’association s’expose à sa dissolution par le juge.

Enfin l’association pourra être dissoute judiciairement si elle,

• contrevient gravement à ses statuts, à la loi ou à l’ordre public.

Le rejet de la demande en dissolution judiciaire et le retrait de l’acte incriminé

Le tribunal pourra rejeter la demande en dissolution judiciaire et simplement annuler l’acte pour lequel serait mise en cause l’association.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin: article 18 de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #29 

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Les conditions à la demande d’autorisation ministérielle s’agissant des libéralités excédant 30.000 euros au profit d’une association sans but lucratif - #28-D17*

L’autorisation du Ministre de la justice ne sera accordée que si l’association sans but lucratif (ASBL) s’est conformée aux obligations suivantes :

• le respect des mentions obligatoires dans les statuts de l’association ;

• le respect des formalités de publication par l’ASBL ;

• le respect des formalités de publication s’agissant des modifications apportées aux statuts de l’association - lesquelles formalités de publication suite à une modification statutaire devront être effectuées, rappelons-le encore ici, dans le mois de ladite modification ; et

• l’ASBL devra être à jour s’agissant de la publication de ses comptes annuels.

Enfin, l’identité du donateur devra être établie et jointe à la demande d’autorisation du Ministre ayant la justice dans ses attributions.

Pour aller plus loin: article 16 (6) & (7), article 2, 3 et 9 de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

*Podcast #28 

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