Quelles sont les sociétés commerciales dotées de la personnalité juridique? - #96-85*

Le droit luxembourgeois des sociétés commerciales reconnaît neuf sociétés ayant la personnalité juridique.

L’article 100-2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales les énumère ainsi :

1- la société en nom collectif ;

2- la société en commandite simple ;

3- la société anonyme ;

4 - la société par actions simplifiée ;

5- la société en commandite par actions ;

6- la société à responsabilité limitée ;

7- la société à responsabilité limitée simplifiée ;

8- la société coopérative ; et enfin,

9- la société européenne.

Comme indique encore ce même article 100-2 en son alinéa 2, avoir une personnalité juridique signifie essentiellement que lesdites sociétés possèdent une individualité juridique propre distincte de celle de ses associés.

Pour aller plus loin: article 100-2 alinéa 1 et alinéa 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.

*Podcast #96

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

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Ce qui régit une société commerciale - #95-84*

Les sociétés commerciales sont d’abord régies par les articles de loi précités dans notre précédent exposé (cf. #94-83* Qu’est-ce qu’une société ?). De manière plus générale, les sociétés commerciales sont régies par le droit commercial, le droit civil parfois (de manière supplétive - c’est-à-dire lorsque le droit commercial n’est pas applicable ou pour venir en complément à la législation commerciale), ainsi que par les usages commerciaux. 

Les sociétés commerciales sont, en outre régies par la convention des parties, c’est-à-dire par leurs statuts (aussi appelés “pacte social”) ainsi que par les pactes d’actionnaires.

Pour finir, et comme nous le répétons souvent, une entreprise sociale peut ainsi prendre la forme d’une entité sans but lucratif (association sans but lucratif, fondation, …) ou d’une société d’impact sociétal (de la loi de décembre 2016 sur les sociétés d’impact sociétal - qui prend elle-même la forme de trois entités régies par la législation commerciale : la société anonyme, la société à responsabilité limitée ou encore la société coopérative). Enfin, une entreprise sociale peut prendre la forme d’une société purement commerciale pour plus de flexibilité (à certains égards).

Pour aller plus loin :  #94-83* Qu’est-ce qu’une société ? Bertrand Mariaux Avocats ; loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée.

*Podcast #95

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

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Quelques sources spécifiques du droit luxembourgeois des sociétés - source du droit de l’entrepreneuriat social - #93-82*

Bien entendu, comme nous l’indiquions dans notre premier exposé sur les sources fondamentales du droit luxembourgeois des sociétés, nous parlons encore là de sources du droit des sociétés de manière générale mais encore aussi de sources du droit de l’entrepreneuriat social. Nous définissions en effet de manière large l’entrepreneuriat social (cf. #91-80* Quelques sources fondamentales du droit luxembourgeois des sociétés - source du droit de l’entrepreneuriat social). Nous comprenons aussi dans cette définition de l’entrepreneuriat social les aspects de type impact investing (investissements à impact positif), et par voie de conséquence, les questions plus larges de la gestion d’actifs à impact (véhicules d’investissement à impact sociétal ou environnemental).

• Loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation de sociétés ;

• Loi du 25 mars 1991 sur les groupements d’intérêt économique ;

• Loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, telle que modifiée ;

• Loi du 24 mai 2011 concernant l’exercice de certains droits des actionnaires aux assemblées générales de sociétés cotées ;

• Loi du 2 septembre 2011 sur l’accès à différentes professions (droit d’établissement) ;

• Loi du 21 juillet 2012 relative au retrait obligatoire et au rachat obligatoire de titres de sociétés admis ou ayant été admis à la négociation sur un marché réglementé ou ayant fait l’objet d’une offre au public ;

• Loi du 6 avril 2013 relative aux titres dématérialisés ;

• Loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds alternatifs ;

• Loi du 27 mai 2016 portant réforme du régime de publication légale relatif aux sociétés et associations ;

• Loi du 23 juillet 2016 « SARL-S » (entrée en vigueur au 16 janvier 2017) ;

• Loi du 10 août 2016 portant modernisation du droit des sociétés (entrée en vigueur au 21 août 2016) – cette loi apporte des changements importants à la Loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ;

• Règlement grand-ducal du 5 décembre 2017 portant coordination de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales – renumérote la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.

Pour aller plus loin: #91-80* Quelques sources fondamentales du droit luxembourgeois des sociétés - source du droit de l’entrepreneuriat social, Bertrand Mariaux ; Loi du 12 juillet 2013 (version coordonnée - site CSSF) relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs.

*Podcast #93

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

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Quelques sources européennes du droit des sociétés - source du droit de l’entrepreneuriat social - #92-81*

Précisons s’il en était nécessaire que l’énumération qui suit est applicable au Luxembourg mais également à l’Union Européenne (UE) ainsi que, dans une certaine mesure, aux Etats membres de l’Espace Économique Européen (EEE).

Quelques directives européennes essentielles

Rappelons que les directives européennes nécessitent en principe une transposition de la part des États membres de l’Union Européenne (UE) pour être d’application.

• Directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE ;

• Directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE. ) ; ainsi que la

• Directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2006 concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés et modifiant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil, et abrogeant la directive 84/253/CEE du Conseil (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE).

Deux règlements européens

Les règlements européens, quant à eux, sont d’application immédiate et uniforme dans toute l’UE et ne nécessitent donc pas de transposition dans le droit national de chaque Etat pour être applicables.

• Règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE); et le

• Règlement (CEE) n° 2137/85 du Conseil du 25 juillet 1985 relatif à l'institution d'un groupement européen d'intérêt économique (GEIE).

Pour aller plus loin (avec les liens ): 

• pour un rappel fiable sur les définitions des actes de l’Union Européenne (site : ec.europa.eu; Types d'actes législatifs de l'UE) ; 

• Directives européennes :

  • Directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE ; 

  • Directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE. ) ; et

  • Directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2006 concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés et modifiant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil, et abrogeant la directive 84/253/CEE du Conseil (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE).

• Règlements européens :

  • Règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE) ; et

  • Règlement (CEE) n° 2137/85 du Conseil du 25 juillet 1985 relatif à l'institution d'un groupement européen d'intérêt économique (GEIE).

*Podcast #92

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

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Quelques sources fondamentales du droit luxembourgeois des sociétés - source du droit de l’entrepreneuriat social - #91-80*

Comme l’entrepreneuriat social se situe parfois aux confluents du droit des entités sans but lucratif et du droit des sociétés, il nous semble important d’aborder une autre source fondamentale du droit de l’entrepreneuriat social défini largement : le droit des sociétés. 

Nous définissions l’entrepreneuriat social de manière large, c’est-à-dire comme englobant tout le spectre allant des entités sans but lucratif (ASBL, fondations, …) jusqu’aux entités commerciales à visée et à impact sociétal - définition qui, bien entendu, passe aussi par les toutes nouvelles sociétés d’impact sociétal (SIS) de la loi de décembre 2016 qui n’en sont encore qu’à leurs balbutiements juridiques et pratiques.

Articles 1832 à 1873 du Code civil

Cette source fondamentale sur un plan historique, tire son origine au début du règne de Napoléon. Le Code civil fut décrété le 8 mars 1804 et promulgué le 18 mars de la même année. Le Code civil est bien sûr toujours vigueur et régit notamment la société civile.

Articles 1 à 21 du Code de commerce

Il s’agit du Titre I “Des commerçants” (articles 1 à 7) du Livre 1er “Du commerce en général” ainsi que de son Titre II “Des livres de commerce” (loi du 19 décembre 2002). 

Le Titre III “Des sociétés” fut notamment abrogé par la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.

La loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales 

C’est la source la plus importante du droit des sociétés luxembourgeois car elle régit toutes les sociétés commerciales. Elle est fortement inspirée du droit belge des sociétés commerciales. La maxime “Liberté pour les associés, sécurité pour les tiers” est célèbre. 

S’agissant de la société d’impact sociétal, la loi du 10 août 1915 régit d’ailleurs directement certaines formes qu’elle peut prendre (société anonyme, société à responsabilité limitée ou société coopérative).

Le droit des sociétés luxembourgeois a bien sûr encore de nombreuses sources européennes.

Pour aller plus loin : articles 1832 à 1873 Code civil dans sa version consolidée applicable au 1er janvier 2020 ; articles 1 à 21 du Code de commerce dans sa version consolidée applicable au 1er janvier 2016 ; Règlement grand-ducal du 5 décembre 2017 portant coordination de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.

*Podcast #91

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

Ceci n’est pas une consultation. En cas de besoin, veuillez consulter un avocat.

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Le retrait des associés d’une association de fait a-t-il une incidence sur leurs engagements? - #88-77*

Comme nous l’indiquons déjà maintenant depuis quelque temps (cf. notamment #85-74* L’importance du respect de certaines formalités pour une association, Bertrand Mariaux), même si une association est simplement de fait (c’est-à-dire n’entrant pas dans le champ d’application de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée pour ce qui est des droits attachés), elle n’en sera pas moins engagée si des activités d’ordre juridique devaient avoir eu lieu en impliquant des tiers, notamment. 

Ainsi comme l’indique l’article 26 de ladite loi, en son premier alinéa, in fine, si une telle association (de fait) a entrepris des démarches juridiques ayant une incidence sur des tiers, comme par exemple la conclusion d’un contrat de bail, et que les associés d’une telle association se retirent de l’association sans que le bailleur dudit contrat n’en soit averti, il n’en reste pas moins que l’association de fait (ainsi que ses membres individuellement ayant conclu ledit contrat) demeurent engagés. Lesdits associés devront ainsi rendre des comptes auprès dudit bailleur (créancier) et cela en étant chacun obligé in infinitum, c’est-à-dire sur tous leurs biens aux dettes contractées pour le compte de l’association (De Page, Les principaux contrats usuels, n° 38, p. 62-66). Ainsi encore, peu importe que les associés en question aient quitté l’association de fait. Ne pas suivre les formalités prescrites par la loi expose les associés et les engage tout de même. Lesdites omissions qui causent un préjudice à l’encontre d’un tiers, et spécialement sans prévenir ce dernier d’un éventuel retrait de ces mêmes associés est de nature à rendre inopposable ce retrait. Lesdits associés demeurent engagés. C’est notamment tout le sens que prend un arrêt de la Cour d’appel du 28 mai 2008 (BIJ 2008, p. 157).    

Pour aller plus loin: article 26, alinéa 1 in fine de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée; De Page, Les principaux contrats usuels, n° 38, p. 62-66; Cour d’appel du 28 mai 2008 (BIJ 2008, p. 157) ; #85-74* L’importance du respect de certaines formalités pour une association, Bertrand Mariaux. 

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

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#88-77* Le retrait des associés d’une association de fait a-t-il une incidence sur leurs engagements?

*Podcast #88 

Capacité de contracter et défaut de personnalité juridique d’une association - #87-76*

Outre les indications que nous avons déjà fournies dans bons nombres de nos publications (nous vous invitons à cet égard à vous reporter notamment à la publication en trois volets, suivante : “#84-73* Une nuance quant aux conséquences de la sanction grave du non-accomplissement des formalités mentionnées à l’article 26 (loi du 21 avril 1928 sur les ASBL, Bertrand MARIAUX)), il convient de noter qu’une autre conséquence non encore évoquée ici, est l’incapacité de contracter d’un tel groupement. 

Cela peut nous paraître évident mais il demeure intéressant de le rappeler comme l’a notamment fait la Cour d’appel par décision du 28 mai 2008 (BIJ, 2008, p. 157).

Rappelons encore que nous parlons en l’espèce d’association de fait. Une association sans but lucratif découle du respect des dispositions de la loi qui porte son nom : la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif, telle que modifiée.

Pour aller plus loin : #84-73* Une nuance quant aux conséquences de la sanction grave du non-accomplissement des formalités mentionnées à l’article 26 (loi du 21 avril 1928 sur les ASBL, Bertrand MARIAUX; Cour d’appel, 28 mai 2008 (BIJ 2008, p. 157) ; article 26, alinéa 1 de loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

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*Podcast #87 

La charge de la preuve de la personnalité juridique d’une association - #86-75*

L’octroi de la personnalité juridique n’est pas naturellement acquise à tout groupement qui a en charge un intérêt collectif pourvu d’une expression collective. Le bénéfice du droit à la personnalité juridique est subordonné à la publication des statuts d’une telle association ou groupement (Cour d’appel, 28 mai 2008, BIJ, 2008, page 157).

La décision évoquée rappelle qu’il appartient à une association ou groupement d’apporter la preuve qu’elle bénéficie bien de la personnalité juridique par le respect de l’accomplissement des formalités de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif (Ibidem).

Comme nous l’avons déjà vu à maintes reprises dans plusieurs articles, une telle association (de fait, n’ayant pas respecté les formalités de publication et donc ne pouvant pas prouver qu’elle jouit d’une personnalité juridique pleine et entière) pourra être traduite en justice collectivement et individuellement (ses membres, donc - chacun obligé in infinitum, c’est-à-dire sur tous leurs biens, aux dettes contractées pour le compte de l’association et, sur cette base, pour leur part virile, suivant l’article 1863 du Code civil).

Pour aller plus loin: Cour d’appel, 28 mai 2008, BIJ, 2008, page 157; article 1863 du Code civil; Cour d’appel 5 avril 2000.

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

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#86-75* La charge de la preuve de la personnalité juridique d’une association

*Podcast #86

L’importance du respect de certaines formalités pour une association - #85-74*

Nous n’insisterons jamais assez sur la nécessité pour une association de publier ses statuts et de respecter les formalités légales tout au long de sa vie à partir du moment où cette dernière entreprend quoi que ce soit ayant une possible incidence sur un tiers qui pourrait être lésé par certaines de ses démarches.

En effet, un élément important rappelé en filigrane par l’article 26 de loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif (ci-après, la Loi de 1928 sur les ASBL) est l’obligation de publier ses statuts, pour une association.

Rappelons encore qu’une association n’ayant pas respecté les formalités évoquées sera considérée comme une association de fait. Elle tombera notamment sous l’empire de la Loi de 1928 sur les ASBL lorsqu’un préjudice à l’encontre d’un tiers serait à déplorer. L’objectif d’une telle disposition (article 26, al.1 de ladite loi) est que l’association de fait ne puisse prendre prétexte de son inexistence juridique pour se soustraire à certains engagements contractés en fait (Cour, 7 juillet 1992, B. c/ Église Protestante du Grand-Duché de Luxembourg). 

Pour aller plus loin : article 26 de loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée ; Cour d’appel, 28 mai 2008, BIJ, 2008, page 157 ; Cour, 7 juillet 1992, B. c/ Église Protestante du Grand-Duché de Luxembourg.

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

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#85-74* L’importance du respect de certaines formalités pour une association

*Article #85-74

*Podcast #85 

Une nuance quant aux conséquences de la sanction grave du non-accomplissement des formalités mentionnées à l’article 26 (loi du 21 avril 1928 sur les ASBL) - #84-73*

Rappelons ici brièvement qu’une association ayant notamment omis de remplir les formalités prescrites par les articles 2 (présence des mentions obligatoires des statuts), 3 alinéa 1 (publication des statuts) et 9 (publication des modifications des statuts) de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif se verra toutefois reconnaître une capacité passive d’ester en justice (article 26 de la loi sur les ASBL). 

Comme nous l’avons déjà évoqué de nombreuses fois, l’association qui aurait manqué aux obligations précitées ne pourrait pas se prévaloir de la personnalité juridique. Plus précisément lesdites associations ne pourront agir en justice (juridiquement: elles n’auront pas la capacité juridique; elles n’auront pas la personnalité juridique). Cependant et cela afin d’éviter que certaines associations ou groupements n’échappent aux dispositions de la loi, les tiers pourront se prévaloir d’une capacité juridique d’ester en justice (appelée “passive”, car ils pourront agir contre de tels groupements - mais non l’inverse).

La jurisprudence semble avoir apporté une nuance au principe. En effet, elle peut imposer qu’il y ait eu fraude de la part dudit groupement ou de ladite association dans la méconnaissance des obligations issues de l’article 26 de la loi sur les ASBL pour appliquer la sanction grave de cet article. 

La fraude

Ainsi, la “sanction grave” dudit article 26 concerne une absence de publication ou de formalité et non pas une erreur commise dans la désignation d’un membre. Cette sanction grave ne serait être appliquée qu’en cas de fraude (Cour, 12 février 1998, Pas., 30, p. 435). Une association ne pourrait donc se prévaloir de la personnalité juridique à l’égard des tiers qu’en cas de fraude (Tribunal administratif, 19 janvier 2005, 18131, confirmé par Cour administrative, 18 octobre 2005, 19391C). Cela peut paraître normal s’il s’agit de simples maladresses non volontaires (très difficiles à prouver, par ailleurs). Cela laisse ainsi entrevoir une issue en cas de difficulté dans l’application stricte de l’article 26.

Pour aller plus loin : article 26, 2, 3 al. 1 et 9 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée ; Cour, 12 février 1998, Pas., 30, p. 435 ; Tribunal administratif, 19 janvier 2005 (18131, confirmé par Cour administrative, 18 octobre 2005, 19391C).

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

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#84-73* Les aménagements quant au principe de la capacité passive d’ester en justice pour une association n’ayant pas publié ses statuts

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*Podcast #84