Qu’en est-il de la notion de bénéficiaire effectif dans une association ou une fondation sans but lucratif et plus généralement dans l’entrepreneuriat social ?
Nous continuons aujourd’hui notre série sur les associations et les fondations sans but lucratif et plus généralement sur l’entrepreneuriat social. Et nous évoquons une question intéressante très connue du droit des sociétés (notamment mais pas seulement) en matière de législation relative à la lutte contre le blanchiment d’argent et à la lutte contre le financement du terrorisme - know your customer (KYC).
La loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, telle que modifiée (ci-après, la Loi de 2004), en son article 1, 7) définit notamment le bénéficiaire effectif comme incluant toute personne physique qui en dernier ressort possède ou contrôle le client (s’agissant d’une personne morale, notamment) ou encore toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée.
Cette notion de bénéficiaire effectif existe donc bel et bien en matière d’entrepreneuriat social ou de droit associatif. Ce concept pourrait donc s’appliquer à toutes les structures de l'entrepreneuriat social.
Pour rappel nous définissons largement la notion d’entrepreneuriat social, comme comprenant toute :
entité sans but lucratif (ASBL, fondations, …) ;
société de type hybride que serait par exemple au Luxembourg les sociétés d’impact sociétal ; ou encore toute
entité purement commerciale ayant une forte vision et/ou mission dans son objet.
Si l’on reprend la Loi de 2004 la notion de bénéficiaire effectif comprend au moins :
a) dans le cas des sociétés :
toute personne physique qui, en dernier ressort, possède ou contrôle une entité juridique, du fait qu'elle possède directement ou indirectement un pourcentage suffisant :
d'actions ; ou
de droits de vote ; ou
d’une participation au capital dans cette entité, y compris par le biais;
d'actions au porteur ; ou
d’un contrôle par d’autres moyens, autre qu'une société cotée sur un marché réglementé qui est soumise à des obligations de publicité compatibles avec le droit de l’Union européenne ou à des normes internationales équivalentes qui garantissent la transparence adéquate pour les informations relatives à la propriété.
Signe de propriété directe :
Une participation dans l'actionnariat à hauteur de 25 pour cent des actions plus une ou une participation au capital de plus de 25 pour cent dans le client, détenue par une personne physique, est un signe de propriété directe.
Signe de propriété indirecte :
Une participation dans l'actionnariat à hauteur de 25 pour cent des actions plus une ou une participation au capital de plus de 25 pour cent dans le client, détenue par une société, qui est contrôlée par une ou plusieurs personnes physiques, ou par plusieurs sociétés, qui sont contrôlées par la ou les mêmes personnes physiques, est un signe de propriété indirecte ;
2- si, après avoir épuisé tous les moyens possibles et pour autant qu'il n'y ait pas de motif de suspicion, aucune des personnes visées au point i) n'est identifiée, ou s'il n'est pas certain que la ou les personnes identifiées soient les bénéficiaires effectifs, toute personne physique qui occupe la position de dirigeant principal ;
b) dans le cas des fiducies et des trusts :
le constituant ;
tout fiduciaire ou trustee ;
le protecteur, le cas échéant :
les bénéficiaires ou, lorsque les personnes qui seront les bénéficiaires de la construction ou de l'entité juridique n'ont pas encore été désignées, la catégorie de personnes dans l'intérêt principal de laquelle la construction ou l'entité juridique a été constituée ou opère ;
toute autre personne physique exerçant le contrôle en dernier ressort sur la fiducie ou le trust par propriété directe ou indirecte ou par d'autres moyens ; et enfin
c) pour les entités juridiques telles que les fondations, et les constructions juridiques similaires à des fiducies ou à des trusts, toute personne physique occupant des fonctions équivalentes ou similaires à celles visées au point b).
Ainsi, s’agissant des associations ou fondations sans but lucratif, le bénéficiaire effectif peut comprendre les membres fondateurs (ou les promoteurs) d’une telle entité et/ou toute personne qui aurait une voix prépondérante (par le biais des droits de vote par exemple) dans la prise de décision de l’association ou de la fondation sans but lucratif.
Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg
Pour aller plus loin : article 1, 7) de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, telle que modifiée.
*Podcast #40
*YouTube Channel : 29
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