Le bénéficiaire effectif dans une ASBL ou une fondation sans but lucratif et plus généralement dans l’entrepreneuriat social - #40-29*

Qu’en est-il de la notion de bénéficiaire effectif dans une association ou une fondation sans but lucratif et plus généralement dans l’entrepreneuriat social ?

Nous continuons aujourd’hui notre série sur les associations et les fondations sans but lucratif et plus généralement sur l’entrepreneuriat social. Et nous évoquons une question intéressante très connue du droit des sociétés (notamment mais pas seulement) en matière de législation relative à la lutte contre le blanchiment d’argent et à la lutte contre le financement du terrorisme - know your customer (KYC).

La loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, telle que modifiée (ci-après, la Loi de 2004), en son article 1, 7) définit notamment le bénéficiaire effectif comme incluant toute personne physique qui en dernier ressort possède ou contrôle le client (s’agissant d’une personne morale, notamment) ou encore toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée. 

Cette notion de bénéficiaire effectif existe donc bel et bien en matière d’entrepreneuriat social ou de droit associatif. Ce concept pourrait donc s’appliquer à toutes les structures de l'entrepreneuriat social. 

Pour rappel nous définissons largement la notion d’entrepreneuriat social, comme comprenant toute : 

1. entité sans but lucratif (ASBL, fondations, …) ;

2. société de type hybride que serait par exemple au Luxembourg les sociétés d’impact sociétal ; ou encore toute

3. entité purement commerciale ayant une forte vision et/ou mission dans son objet.

Si l’on reprend la Loi de 2004 la notion de bénéficiaire effectif comprend au moins :

a) dans le cas des sociétés :

1. toute personne physique qui, en dernier ressort, possède ou contrôle une entité juridique, du fait qu'elle possède directement ou indirectement un pourcentage suffisant :

   1. d'actions ; ou 

   2. de droits de vote ; ou 

   3. d’une participation au capital dans cette entité, y compris par le biais;

      • d'actions au porteur ; ou

      • d’un contrôle par d’autres moyens, autre qu'une société cotée sur un marché réglementé qui est soumise à des obligations de publicité compatibles avec le droit de l’Union européenne ou à des normes internationales équivalentes qui garantissent la transparence adéquate pour les informations relatives à la propriété.

Signe de propriété directe :

Une participation dans l'actionnariat à hauteur de 25 pour cent des actions plus une ou une participation au capital de plus de 25 pour cent dans le client, détenue par une personne physique, est un signe de propriété directe. 

Signe de propriété indirecte :

Une participation dans l'actionnariat à hauteur de 25 pour cent des actions plus une ou une participation au capital de plus de 25 pour cent dans le client, détenue par une société, qui est contrôlée par une ou plusieurs personnes physiques, ou par plusieurs sociétés, qui sont contrôlées par la ou les mêmes personnes physiques, est un signe de propriété indirecte ;

2- si, après avoir épuisé tous les moyens possibles et pour autant qu'il n'y ait pas de motif de suspicion, aucune des personnes visées au point i) n'est identifiée, ou s'il n'est pas certain que la ou les personnes identifiées soient les bénéficiaires effectifs, toute personne physique qui occupe la position de dirigeant principal ;

b) dans le cas des fiducies et des trusts :

1. le constituant ;

2. tout fiduciaire ou trustee ;

3. le protecteur, le cas échéant :

4. les bénéficiaires ou, lorsque les personnes qui seront les bénéficiaires de la construction ou de l'entité juridique n'ont pas encore été désignées, la catégorie de personnes dans l'intérêt principal de laquelle la construction ou l'entité juridique a été constituée ou opère ;

5. toute autre personne physique exerçant le contrôle en dernier ressort sur la fiducie ou le trust par propriété directe ou indirecte ou par d'autres moyens ; et enfin

c) pour les entités juridiques telles que les fondations, et les constructions juridiques similaires à des fiducies ou à des trusts, toute personne physique occupant des fonctions équivalentes ou similaires à celles visées au point b).

Ainsi, s’agissant des associations ou fondations sans but lucratif, le bénéficiaire effectif peut comprendre les membres fondateurs (ou les promoteurs) d’une telle entité et/ou toute personne qui aurait une voix prépondérante (par le biais des droits de vote par exemple) dans la prise de décision de l’association ou de la fondation sans but lucratif.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin : article 1, 7) de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, telle que modifiée.

*Podcast #40

*YouTube Channel : 29

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Dans quelle mesure l’objet d’une association et plus particulièrement d’une fondation doit-il être en adéquation avec ses moyens financiers dans l’octroi du statut d’utilité publique? - #31-20*

En vue de l’octroi du statut d’utilité publique (Loi du 21 avril de 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif ci-après, la Loi de 1928), la détermination de l’objet est d’une importance capitale pour une association mais plus particulièrement encore pour les fondations. 

S’agissant plus spécifiquement des associations qui demanderaient la reconnaissance du statut d’utilité publique - la Loi de 1928 évoque : “(...) la poursuite d’un but intérêt général (...)”. 

Aussi bien pour les fondations que pour les associations, on parle de statut d’utilité publique, concept connu du droit des fondations (public interest - disent les anglo-saxons) et du droit de l’impact en général. 

Il est utile de rappeler ici un arrêt du Tribunal administratif du 10 décembre 1999 (10758) qui explique que la détermination de l’objet d’une fondation est cruciale dans la rédaction de ses statuts. C’est notamment sur la base de cet objet que le Ministère de la justice se basera pour déterminer si une fondation ou une association est d’utilité publique au sens de la Loi de 1928. 

Le juge administratif rappelle que le législateur a voulu consacrer au-delà de l’indication claire de l’objet d’une fondation dans ses statuts, et au-delà encore du but, voire du mobile faisant agir (la fondation), plutôt la nature de l’activité sociale par une description très nette et large de l’activité statutaire de l’organisme créé (citant ici, l’auteur Nicolas Majerus). Rappelant la lettre de l’article 27 de la Loi de 1928 : “sont seules considérées comme fondations, les établissements qui essentiellement à l’aide des revenus des capitaux affectés à leur création ou recueillis depuis et à l’exclusion de la poursuite d’un gain matériel, tendent à la réalisation d’une oeuvre d’un caractère philanthropique, social, religieux, scientifique, artistique, pédagogique, sportif ou touristique.” ; le tribunal administratif, dans l’arrêt précité, insiste sur le fait que l’autorité en charge de l’octroi du statut d’utilité publique devra veiller à savoir clairement comment la fondation financera son activité. Le capital initial de la fondation revêt un caractère tout aussi important.

Ainsi afin d’apprécier la conformité de l’activité de la fondation envisagée, le Ministre de la justice appréciera si son activité est en cohérence avec la capacité patrimoniale de la fondation pour le financement de l’activité projetée.

Le Ministère de la justice demande parfois à ce que soit joint à la demande de reconnaissance du statut d’utilité publique certains éléments pratiques dont nous reparlerons prochainement.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin : articles 26-2, 27 et suivants de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée; arrêt du Tribunal administratif du 10 décembre 1999 (10758); Nicolas Majerus, Les associations sans but lucratif et les établissements d’utilité publique au Grand-Duché de Luxembourg, 1930.

*Podcast #31

*YouTube Channel 20

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Quelles sont les conséquences de la dissolution judiciaire d’une association sans but lucratif? - #30-D19*

Lorsque la dissolution judiciaire d’une association sans but lucratif (ASBL) est prononcée, le juge désignera un ou plusieurs liquidateurs. Après l’acquittement du passif, les liquidateurs disposeront des biens suivant la destination prévue par les statuts de l’association. 

En effet, comme nous l’indiquions dans un précédent article, les statuts doivent obligatoirement mentionner la destination des biens de l’association au cas où celle-ci serait dissoute (cf. article 2(11°) de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée). 

Si en dépit de cette obligation statutaire, aucune indication ne figurait à cet égard dans les statuts, les liquidateurs devraient alors convoquer l’assemblée générale de l’association pour déterminer la destination des biens de l’association à liquider.

Si encore les liquidateurs ne devaient pas convoquer d’assemblée générale afin de déterminer la destination des biens de l’association ainsi dissoute, les liquidateurs devront néanmoins s’efforcer de donner aux biens de l’association une destination la plus proche de l’objet ou des objets en vue desquels l’association fut fondée.

Un recours judiciaire contre la décision des liquidateurs pourra être effectué par toute personne qui y a intérêt (associés, créanciers de l’association ou ministère public).

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin : article 19 et 2(11°) de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #30

*YouTube Channel D19

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Le risque de dissolution judiciaire d’une association sans but lucratif - #29-D18*

Le tribunal pourra ordonner que soit dissoute une association sans but lucratif (ASBL) qui aurait gravement nui, aux objets ou à l’objet en vue desquels elle fut constituée - mais pas uniquement.

Les personnes pouvant déclencher l’action en dissolution judiciaire d’une association

Le tribunal pourra être saisi d’une requête soit : 

• d’un associé ou d’un membre,

• d’un tiers intéressé,

• du ministère public (le parquet).

Les motifs de la requête en dissolution judiciaire d’une association

Le juge pourra être saisi d’une action en dissolution judiciaire, pour les motifs suivants : 

• si une association :

  • était hors d’état d’assumer les engagements qu’elle a pris, ou si elle

  • affectait son patrimoine ou les revenus de son patrimoine à des objets autres que ceux en vue desquels elle a été constituée - ce motif est à rapprocher de l’abus de biens sociaux en matière commerciale. 

En l’espèce, il est important de rappeler que l’association n’étant pas une entité commerciale, elle n’est donc pas soumise à la législation sur l’abus de biens sociaux de la Loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales telle que modifiée. Il n’en reste pas moins que l’association devra avoir une gestion pertinente de son patrimoine et en adéquation avec l’objet ou les objets en vue desquels elle fut fondée. Autrement, l’association s’expose à sa dissolution par le juge.

Enfin l’association pourra être dissoute judiciairement si elle,

• contrevient gravement à ses statuts, à la loi ou à l’ordre public.

Le rejet de la demande en dissolution judiciaire et le retrait de l’acte incriminé

Le tribunal pourra rejeter la demande en dissolution judiciaire et simplement annuler l’acte pour lequel serait mise en cause l’association.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin: article 18 de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #29 

*YouTube Channel D18

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Quelques aménagements au principe de la nécessité d’une autorisation ministérielle s’agissant des donations excédant 30.000 euros pour une association sans but lucratif - #27-D16*

La loi nous laisse quelques possibilités d’aménagements au principe selon lequel une donation excédant 30.000 euros devra être autorisée par arrêté du Ministre de la Justice.

La libéralité excédant 30.000 euros pourra être acceptée par l’association sans but lucratif (ASBL) à titre conservatoire. Cela évitera qu’une donation échappe à l’association. On sait combien une association est dépendante de ses donations. Il faut ainsi pouvoir agir promptement. La demande d’autorisation auprès du Ministre devra cependant être formulée dans un temps contigu. L’autorisation ministérielle aura ainsi effet au jour de l’acceptation de la libéralité par l’association. 

Une autre manière d’éviter de devoir demander une autorisation ministérielle pour les donations excédant 30.000 euros au profit de l’association est tout simplement de se faire virer le paiement par virement bancaire provenant d’un établissement de crédit autorisé à exercer ses activités dans un État membre de l’Union Européenne ou de l’Espace Économique Européen.

Enfin, il est important de rappeler ici, qu’il ne sera pas possible d’éviter de devoir effectuer cette demande d’autorisation ministérielle si le paiement est effectué en plusieurs tranches pour une libéralité entre vifs (c’est-à-dire du vivant du donateur - par opposition à testamentaire).

Un moyen d’éviter de devoir effectuer cette demande d’autorisation du Ministre s’agissant d’une libéralité entre vifs au profit d’une association sera encore d’effectuer plusieurs donations inférieures à 30.000 euros. 

Aussi, la loi ne mentionne pas ici explicitement que les libéralités testamentaires excédant 30.000 euros et versées par tranches inférieures à 30.000 euros rentrent dans ce cas de figure (cf. article 16 (4) la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif). Les libéralités testamentaires excédant 30.000 euros mais dont le donateur aurait décidé dans son testament de les faire verser en plusieurs tranches inférieures à 30.000 euros échapperaient donc en principe à la nécessité de passer par une autorisation ministérielle.  

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin: article 16 (2) et (3) de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #27 

*YouTube Channel D16

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Dans quel cas une donation au profit d’une association sans but lucratif devra-t-elle être autorisée par arrêté ministériel? - #26-15*

La loi nous indique que lorsqu’une libéralité au profit d’une association excède 30.000 euros, cette dernière devra être autorisée par arrêté ministériel, et plus particulièrement auprès du Ministre ayant la justice dans ses attributions. 

Libéralités et donations entre vifs ou testamentaires - la question de l’irrévocabilité

À cet égard, il est intéressant de distinguer les libéralités entre vifs des libéralités testamentaires. Cette notion de libéralité est à rapprocher de la donation. Lorsqu’une libéralité est effectuée entre vifs, elle est irrévocable (cf. article 894 du Code civil). Lorsque cette même libéralité est effectuée par testament, il s’agit alors ici d’un acte unilatéral, librement révocable (cf. article 895 du Code civil).

Le principe

Le principe à retenir, c’est qu’une libéralité excédant 30.000 euros au profit d’une association devra être autorisée par arrêté du Ministre de la Justice. Certaines exceptions et aménagements existent. Ils seront évoqués par la suite si cela vous intéresse.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin : cf. article 16 (1) de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée; et articles 894 et 895 du Code civil.

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Podcast #26

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Dans quelle mesure une association sans but lucratif peut-elle posséder son propre patrimoine immobilier? - #25-D14

L’association sans but lucratif (ASBL) pourra posséder son propre patrimoine immobilier uniquement dans la mesure où ce dernier serait nécessaire à l’accomplissement de la mission pour laquelle elle fut statutairement créée.

En effet s’agissant de la question de la propriété de ses propres biens immobiliers, la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif (ci-après, la “Loi de 1928”) nous indique clairement, en son article 15 que : “L’association ne peut posséder en propriété ou autrement que les immeubles nécessaires pour réaliser l’objet ou les objets en vue desquels elle est formée.”

Si l'association devait acquérir un quelconque bien immobilier, il faudra veiller à garder un caractère raisonnable et proportionné dans cette acquisition. L’association ne pourra ainsi par exemple accumuler un patrimoine immobilier sans aucun lien avec l’accomplissement de la mission pour laquelle elle fut créée. Il serait ainsi fortement déconseillé à une association sans but lucratif d’acquérir un patrimoine immobilier à des fins spéculatives. Il est encore bon de rappeler ici qu’il est formellement interdit à une association sans but lucratif de se livrer à des opérations commerciales ou industrielles ou de chercher à procurer à ses membres un gain matériel (cf. article 1 de la Loi de 1928).

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin : cf. article 1 de la Loi de 1928.

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*Podcast: #25 - YouTube video: D14

Qu’en est-il de la responsabilité dans une association sans but lucratif? #24-D13*

C’est le droit commun de la responsabilité qui s’applique. L’association n’est responsable que pour les fautes imputables à ses préposés ou à ses organes par lesquels s’exerce sa volonté. Il est aussi à noter que les administrateurs ne sont pas responsables personnellement s’agissant des engagements qu’ils auraient pris dans le cadre de leur fonction, pour l’association. Cependant la responsabilité des administrateurs peut être engagée lorsque ces derniers commettent des fautes de gestion dans le cadre de leur fonction, et si encore notamment ils outrepassent le mandat de gestion qu’ils ont reçu de l’association.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin : cf. article 14 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

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Podcast*

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*Podcast: #24 - YouTube video: D13

Quel est le rôle et quelles sont les attributions du conseil d’administration dans une association sans but lucratif? - #23-D12*

Le conseil d’administration représente l’association sans but lucratif (ASBL) dans les affaires et actes judiciaires ou administratifs (extrajudiciaires, nous dit la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée). Le conseil d’administration gère les affaires de l’association.

Le conseil d’administration d’une ASBL peut encore déléguer ses pouvoirs à un de ses membres. Il peut encore déléguer ses pouvoirs à un tiers si les statuts ou l’assemblée générale l’y autorisent.

Enfin, tous les ans, le conseil d’administration est tenu de présenter le budget du prochain exercice fiscal ainsi que les comptes de l’exercice écoulé à l’assemblée générale de l’association pour approbation.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

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Pour aller plus loin : cf. article 13 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

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*Podcast: #23 - YouTube video: D12

Que doivent contenir les actes, factures, annonces, publications et toutes autres pièces émanant d’une association sans but lucratif (ASBL)? #21-10*

Tous les documents qui émanent d’une ASBL (actes, factures, annonces, publications et toutes autres pièces émanant d’une ASBL) doivent contenir les mentions suivantes :

1. la dénomination de l’ASBL ;

2. la mention : “association sans but lucratif” reproduite lisiblement et en toutes lettres ou en abrégé, ainsi: “a.s.b.l.” , placée immédiatement avant ou après sa dénomination ;

3. l’indication précise du siège de l’association ;

4. Les mots : “Registre de commerce et des sociétés, Luxembourg” ou les initiales : “R.C.S. Luxembourg” suivis du numéro d’immatriculation.

Vous pouvez vous reporter à l’article 11 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif.

Pour aller plus loin : cf. article 11 de loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

*Podcast: #21

*YouTube Channel: 10

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