Dans le cadre de sa participation éventuelle à un marché public, l'ASBL reconnue comme une entreprise - #75-64*

Il est intéressant de voir que par jugement du Tribunal administratif du 18 mars 2009 (24514), il fut jugé qu’une association sans but lucratif (dans le cadre de la soumission à un marché public) pouvait éventuellement être considérée comme une entreprise. 

Comme vous le savez, en notre étude d’avocats, nous définissons de manière large le concept d’entrepreneur, en allant au-delà du droit. Et nous incluons ainsi dans la notion d’entreprises sociales les associations sans but lucratif ou encore les fondations, tout comme bien sûr les sociétés d'impact sociétal et certaines sociétés commerciales ayant une forte vision et mission d’impact. 

Le jugement précité est intéressant car il affirme en filigrane qu’une association sans but lucratif pourrait être considérée comme une entreprise et qu’il serait possible qu’elle participe à un marché public. 

Cela semble pourtant aller à l’encontre de ce que nous avons pu voir par ailleurs auparavant et notamment de certaines autres décisions. Nous retenons dudit jugement, la notion intéressante du terme : “entreprise” en matière de marché public.

Rappelons enfin que, même si une association sans but lucratif ne peut mener d’opérations commerciales à titre principale, certaines le font à titre accessoire. Cela peut être toléré.

Pour aller plus loin : jugement du Tribunal administratif du 18 mars 2009 (24514) ; article 1 du Code de commerce; nos articles : “Est-il contraire au droit de la concurrence d’admettre une ASBL à la soumission d’un marché public ?” ou encore : “La question de l’exécution d’un marché public par une ASBL”.

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

Ceci n’est pas une consultation. En cas de besoin, veuillez consulter un avocat.

Les prises de rendez-vous auprès de Bertrand Mariaux pour une consultation peuvent être effectuées sur calendly.com/mariauxavocats.

#75-64* Dans le cadre de sa participation éventuelle à un marché public, l'ASBL reconnue comme une entreprise

*Article #75-64

*Podcast #75 

*YouTube Video : 64| Dans le cadre de sa participation éventuelle à un marché public, l'ASBL reconnue entreprise

Est-il contraire au droit de la concurrence d’admettre une ASBL à la soumission d’un marché public? - #73-62*

Comme nous l’indiquions dans notre article précédent et dans de nombreux articles, et comme la loi est claire à cet égard, une ASBL ne peut pratiquer d’opérations industrielles ou commerciales. Si cela devait être le cas, il y aurait contrariété aux règles du droit de la concurrence notamment.

C’est ainsi que par une jurisprudence administrative que l’on pourrait qualifier de fournie (plusieurs arrêts de la Cour administrative d’appel existent, ainsi qu’un jugement du Tribunal administratif, par la suite), le fait d’admettre la participation d’une ASBL à une soumission publique implique une distorsion de la concurrence et la forme de l’ASBL n’est pas conciliable avec les exigences posées par la législation sur les marchés publics ou inhérentes à celles-ci.

Pour aller plus loin : Cour administrative, numéros de rôle : 2-12-08 24416C et 24427C ; 2-12-08 (24417C et 24424C) ; CA 2-12-08 (24418C et 24426C) ; CA 2-12-08 (24419C et 24425C) ; CA 2-12-08 (24420C et 24423C) ; Tribunal administratif 16-3-09 (24512 et 24513).

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

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#73-62* Est-il contraire au droit de la concurrence d’admettre à la soumission d’un marché public une ASBL? - Bertrand Mariaux, LL.M. (hons.) Avocat à la Cour

*Article : #73-62 

*Podcast : #73 .

La question de l'exécution d'un marché public par une ASBL - #72-61*

Comme nous les individus déjà dans de nombreux articles et publications, une association sans but lucratif ( ASBL ) ne peut pas, par principe, se livrer à une activité commerciale. Elle n'est pas autorisée à effectuer des actes de commerce au sens de l'article 2 du Code de commerce, notamment. Elle risque de se heurter, entre autre à la législation fiscale (nous vous invitons à vous reporter à nos nombreuses publications du droit fiscal des associations sans but lucratif et fondations pour en savoir plus). L'administration fiscale pourrait tout à fait décider de la base de certains textes légaux que l'activité commerciale d'une ASBL devra être accompagnée du paiement de l'impôt au même titre qu'une société commerciale.

Comme vous pouvez le percevoir, l'équité au vu des règles du droit de la concurrence est aussi en jeu ici. Comme nous avons aussi analysé par ailleurs, des exceptions (et plus spécifiquement en matière fiscale) concernées.

Le droit administratif et plus spécialement, le droit des marchés publics s'oppose aussi à ce qu'une ASBL mène une activité économique. Le 16 avril 2008, le Tribunal administratif rappelle ainsi que la loi de 1928 sur les ASBL s'oppose à ce qu'une ASBL se livre aux opérations commerciales qui seront demandées dans l'exécution de certains marchés publics. En effet, une ASBL n'est pas légalement habilitée à s'occuper professionnellement de l'exécution des travaux dont il serait question.

Pour aller plus loin : Tribunal administratif 16-04-08 (23215, ch. 2-12-08, 24420C et 24423C1; loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif; article 2 du Code de commerce.

Bertrand Mariaux, avocat à la cour, LL.M. ( hons. )

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d'appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), Expert certifié en: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), entrepreneuriat social (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) et l'économie sociale et solidaire (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

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# 72-61 * La question de l'exécution d'un marché public par une ASBL - Bertrand Mariaux, LL.M. (avec distinction ) Avocat à la Cour

* Article: # 72-61 

* Podcast: # 72 

* Vidéo YouTube: 61

Dans quelle mesure l’objet d’une association et plus particulièrement d’une fondation doit-il être en adéquation avec ses moyens financiers dans l’octroi du statut d’utilité publique? - #31-20*

En vue de l’octroi du statut d’utilité publique (Loi du 21 avril de 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif ci-après, la Loi de 1928), la détermination de l’objet est d’une importance capitale pour une association mais plus particulièrement encore pour les fondations. 

S’agissant plus spécifiquement des associations qui demanderaient la reconnaissance du statut d’utilité publique - la Loi de 1928 évoque : “(...) la poursuite d’un but intérêt général (...)”. 

Aussi bien pour les fondations que pour les associations, on parle de statut d’utilité publique, concept connu du droit des fondations (public interest - disent les anglo-saxons) et du droit de l’impact en général. 

Il est utile de rappeler ici un arrêt du Tribunal administratif du 10 décembre 1999 (10758) qui explique que la détermination de l’objet d’une fondation est cruciale dans la rédaction de ses statuts. C’est notamment sur la base de cet objet que le Ministère de la justice se basera pour déterminer si une fondation ou une association est d’utilité publique au sens de la Loi de 1928. 

Le juge administratif rappelle que le législateur a voulu consacrer au-delà de l’indication claire de l’objet d’une fondation dans ses statuts, et au-delà encore du but, voire du mobile faisant agir (la fondation), plutôt la nature de l’activité sociale par une description très nette et large de l’activité statutaire de l’organisme créé (citant ici, l’auteur Nicolas Majerus). Rappelant la lettre de l’article 27 de la Loi de 1928 : “sont seules considérées comme fondations, les établissements qui essentiellement à l’aide des revenus des capitaux affectés à leur création ou recueillis depuis et à l’exclusion de la poursuite d’un gain matériel, tendent à la réalisation d’une oeuvre d’un caractère philanthropique, social, religieux, scientifique, artistique, pédagogique, sportif ou touristique.” ; le tribunal administratif, dans l’arrêt précité, insiste sur le fait que l’autorité en charge de l’octroi du statut d’utilité publique devra veiller à savoir clairement comment la fondation financera son activité. Le capital initial de la fondation revêt un caractère tout aussi important.

Ainsi afin d’apprécier la conformité de l’activité de la fondation envisagée, le Ministre de la justice appréciera si son activité est en cohérence avec la capacité patrimoniale de la fondation pour le financement de l’activité projetée.

Le Ministère de la justice demande parfois à ce que soit joint à la demande de reconnaissance du statut d’utilité publique certains éléments pratiques dont nous reparlerons prochainement.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin : articles 26-2, 27 et suivants de la Loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée; arrêt du Tribunal administratif du 10 décembre 1999 (10758); Nicolas Majerus, Les associations sans but lucratif et les établissements d’utilité publique au Grand-Duché de Luxembourg, 1930.

*Podcast #31

*YouTube Channel 20

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