Quelques éléments à savoir s’agissant de la création d’une fondation par testament - #47-36*

Comme nous l’indiquions précédemment, une fondation peut notamment être créée par testament, par acte authentique (c’est-à-dire devant notaire), ou tout simplement par un acte testamentaire sous seing privé (c’est-à-dire, établi soi-même ou par un avocat, par exemple).

L’obligation de soumission de la déclaration testamentaire au Ministre de la justice

La déclaration testamentaire sous seing privé ou par acte authentique en vue de la création d’une fondation devra nécessairement être soumise au Ministre de la justice pour approbation.

Une déclaration officielle pourra aussi être effectuée devant le Ministre, du vivant du fondateur. 

Si le fondateur décède avant que ladite déclaration soit effectuée et si un testament a bien été rédigé par ce dernier, l’exécuteur testamentaire (si une telle personne est désignée) devra se charger d’effectuer la déclaration au Ministre de la justice. 

Le testateur et les pouvoirs donnés à l’exécuteur testamentaire

Le testateur est la personne qui a rédigé le testament. L’exécuteur testamentaire est la personne à qui le pouvoir d’exécution du testament a été donné, par ce testateur. 

L’indication du nom de l'exécuteur testamentaire doit donc se trouver dans le testament du fondateur, si le testateur en a désigné un. 

Si le fondateur n’a pas désigné d’exécuteur testamentaire, ce sont les héritiers ou ayants causes qui devront communiquer la déclaration aux fins d’approbation du Ministre pour créer ensuite la fondation

Seul le testateur peut rétracter la déclaration de création d’une fondation. 

Ni les ayants cause, ni les héritiers ni même l’exécuteur testamentaire ne pourront s’opposer à la déclaration de création de la fondation.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin: article 28 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #47

*YouTube Channel : 36

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Qu’est-ce qu’une fondation? - #46-35*

Une fondation c’est la création par un acte de transfert de la part de toute personne, de son vivant ou par testament, de tout ou partie de ses biens, dans une entité nouvelle intitulée fondation. Quelques conditions spécifiques supplémentaires sont nécessaires pour créer une fondation.

Les conditions à la création d’une fondation :

1- L’interdiction de la poursuite d’un gain matériel

Seront seules considérées comme des fondations, les entités qui ne poursuivent aucun gain matériel. 

2- La mission d’une fondation : un but d’intérêt général spécifique

Essentiellement à l’aide des revenus des capitaux affectés à sa création ou recueillis depuis, une fondation doit encore tendre à la réalisation d’une oeuvre d’un caractère:

• philanthropique ;

• social ;

• religieux ;

• scientifique ;

• artistique ;

• pédagogique ;

• sportif ; ou 

• touristique.  

Cette liste est bien entendu non cumulative.

3- L’approbation ministérielle

Ladite entité nécessite une approbation du Ministre ayant la justice dans ses attributions (par arrêté grand-ducal).

La fondation ainsi créée jouira de la personnalité juridique dans les conditions déterminées par la loi.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin : article 27 et suivants de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #46

*YouTube Channel : 35

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Une association luxembourgeoise transférée à l’étranger garde-t-elle sa personnalité juridique? -#45-34*

Une association sans but lucratif de droit luxembourgeois (c’est-à-dire valablement enregistrée et dont les statuts valablement rédigés ont été publiés au Recueil électronique des sociétés et associations ou RESA) peut bien sûr transférer son siège statutaire à l’étranger. 

Dans le cas où une association sans but lucratif (ou tout groupement / entité enregistré(e) sous la forme d’une association sans but lucratif) souhaiterait transférer son siège à l’étranger, cette dernière garderait sa personnalité juridique si le nouvel État du siège reconnaît la continuation de la personnalité juridique.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin : article 26-1, alinéa 3 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #45

*YouTube Channel : 34

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Les conditions au transfert d’une association de droit étranger sur le territoire luxembourgeois - #44-33*

Comme nous l’écrivions précédemment, il existe certaines conditions à la reconnaissance de plein droit d’une association étrangère (une organisation non gouvernementale, un parti politique, une congrégation religieuse, un club sportif ou un groupement culturel, professionnel, entres autres) ou encore d’une fondation sans but lucratif (reconnue d’utilité publique ou non). 

Il faut notamment que cette dernière respecte la sécurité et l’ordre public luxembourgeois.

Une telle organisation (association ou fondation sans but lucratif) pourra ainsi transférer son siège statutaire au Luxembourg en observant les conditions de la loi de sa constitution. C’est-à-dire la loi qui a vu naître ladite structure. 

Une fois le transfert opéré, cette entité sera pleinement soumise au droit luxembourgeois sans qu’il y ait acquisition d’une personnalité juridique nouvelle et sera bien entendu reconnue de plein droit au Luxembourg.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin: article 26-1, alinéa 2 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #44

*YouTube Channel : 33

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Une association ou une fondation étrangère peut-elle être juridiquement reconnue au Luxembourg? - #43-32*

Une association sans but lucratif (une organisation non gouvernementale, un parti politique, une congrégation religieuse, un club sportif ou un groupement culturel, par exemple) ou une fondation qui serait valablement constituée dans l’État de son siège statutaire ou de son enregistrement pourra être pleinement reconnu au Luxembourg. 

Ladite association ou fondation pourra ainsi avoir la capacité juridique que leur reconnaît la loi de l’État de leur constitution.

Les réserves à la reconnaissance en droit d’une association sans but lucratif ou d’une fondation sur le territoire luxembourgeois

Certaines réserves existent et notamment si l’activité de ladite association ou fondation est en contravention avec la sécurité ou en contradiction avec l’ordre public luxembourgeois. 

Enfin, si une association ou une fondation devait compromettre : 

• les relations avec un autre État ; ou

• le maintien de la paix ; ou

• la sécurité internationale

la reconnaissance juridique de ladite association ou fondation sans but lucratif pourrait être compromise.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin : article 26-1, alinéa 1 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #43

*YouTube Channel : 32

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Quelles sont les conséquences liées au défaut d'accomplissement de certaines formalités pour une ASBL? - #42-31*

Comme vous le savez, il existe plusieurs obligations et formalités de publication pour une association sans but lucratif ( ASBL ).

Tout d'abord, les statuts doivent contenir certaines mentions spécifiques et obligatoires (en application de l'article 2 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif, telle que modifiée - ci-après, la Loi de 1928 ).

Ensuite, les statuts de l'ASBL doivent avoir été publiés au Recueil des sociétés et associations, conformément aux dispositions du chapitre Vbis de la loi du 19 décembre 2002 concernant le Registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ( cf. article 3 alinéa 1 de la loi de 1928).

Enfin, comme nous les individus dans une publication récente ( cf. article intitulé «La modification des statuts d'une association sans but lucratif (ASBL) & sa publication» # 19-8 *), la modification des statuts d'une ASBL doit donc être publié. Et pour rappel, cette modification doit être publiée dans le mois de sa date ( cf. article 9 de la Loi de 1928).

Quelles sont les conséquences notables au défaut de l'accomplissement desdites formalités ?

La conséquence la plus grave, c'est que l'association ne pourra se prévaloir de sa personnalité juridique vis-à-vis des tiers, nous dit la loi ( cf. article 26 alinéa 1 de la loi de 1928). En d'autres termes, l'association n'aura, dans une certaine mesure, plus d'existence juridique. En plus de cette conséquence plutôt fâcheuse, la personnalité juridique de l'ASBL ne connaissait que les tiers voulant se prévaloir de cette personnalité juridique contre l'ASBL. Ainsi, l'ASBL ne pourra non seulement plus agir en justice, mais les tiers pourront quant à eux agir contre elle!

En outre, et en toute cohérence avec l'adage du droit : « Nemo auditur propriam turpitudinem allegans» (Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude), si les formalités de publication prescrites par la loi ne sont respectées, cela aura pour effet de rendre inopposable aux tiers les faits que ces mêmes publications ont été constatés, dans le cas où ces omissions ont causé un préjudice auxdits tiers ( cf. article 26, alinéa 2 de la loi de 1928). 

En cas de préjudice causé aux tiers, ces formalités de publication que nous évoquons ici vont plus loin encore que la publication des statuts en vue de l'immatriculation au Registre de commerce et des sociétés qui restent tout de même essentielle ( cf. article 3 de la loi de 1928). Il s'agit ici aussi de la publication de la liste par ordre alphabétique des noms, prénoms et nationalités des membres de l'association qui doivent, bien entendus, être publiés au Registre de commerce et des sociétés (comme nous l ' indique dans notre article intitulé : "Les coordonnées des membres d'une association sans but lucratif (ASBL) doivent-elles être déposées au Registre de commerce et des sociétés ?" - # 20-9 *) - et cela dans le mois de la publication des statuts. La liste en question doit aussi être mise à jour chaque année (avec les modifications qui sont produites à cet égard - et cela toujours par ordre alphabétique ( cf. article 10 de la loi de 1928). Enfin, il s'agit encore des formalités selon tous les actes, les factures, les annonces, les publications et autres pièces émanées de l'ASBL contenant certaines mentions obligatoires (la dénomination de l'association; la mention « association sans but lucratif "reproduite lisiblement et en toutes lettres ou en abrégé : asbl - placé juste avant ou juste après sa dénomination ; l'indication précise de son siège et les mots : "Registre de commerce et des sociétés, Luxembourg (...) » ou les initiales : « RCS Luxembourg (...) » suivies du numéro d'immatriculation de l'ASBL…). Il est intéressant de se reporter ici à l'article 11 de la Loi de 1928 et à notre article intitulé : « Que doivent contenir les actes, factures, annonces, publications et toutes autres pièces émanant d'une association sans but lucratif (ASBL) ? » # 21-10 *).

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour

Pour aller plus loin : articles 2, 3, 9, 10, 11 et 26 (alinéas 1 et 2) de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

* Podcast # 42

* Chaîne YouTube : 31

Ceci n'est pas une consultation. En cas de besoin, veuillez consulter un avocat.

Les prises de rendez-vous auprès de Bertrand Mariaux pour une consultation peuvent être effectuées directement en ligne sur: calendly.com/mariauxavocats .

* Podcast # 42

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* Chaîne YouTube : 31

Les résolutions de l’AG d’une ASBL et les décisions de justice sur sa dissolution, ainsi que les conditions de sa liquidation et la désignation des liquidateurs doivent-elles êtres publiées? - #41-30*

Les résolutions de l’assemblée générale ainsi que les décisions de justice relatives à la dissolution d’une association sans but lucratif (ASBL) devront faire l’objet d’une publication.

Aussi, les éléments relatifs aux conditions de la liquidation et à la désignation des liquidateurs devront aussi être publiés.

Devront aussi être publiés les noms, professions et adresses des liquidateurs.

Cette publication sera effectuée, par extraits, au Recueil électronique des sociétés et associations (RESA) conformément aux dispositions du chapitre Vbis du Titre 1 de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises. 

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin : article 23 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif telle que modifiée.

*Podcast #41

*YouTube Channel : 30

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Le bénéficiaire effectif dans une ASBL ou une fondation sans but lucratif et plus généralement dans l’entrepreneuriat social - #40-29*

Qu’en est-il de la notion de bénéficiaire effectif dans une association ou une fondation sans but lucratif et plus généralement dans l’entrepreneuriat social ?

Nous continuons aujourd’hui notre série sur les associations et les fondations sans but lucratif et plus généralement sur l’entrepreneuriat social. Et nous évoquons une question intéressante très connue du droit des sociétés (notamment mais pas seulement) en matière de législation relative à la lutte contre le blanchiment d’argent et à la lutte contre le financement du terrorisme - know your customer (KYC).

La loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, telle que modifiée (ci-après, la Loi de 2004), en son article 1, 7) définit notamment le bénéficiaire effectif comme incluant toute personne physique qui en dernier ressort possède ou contrôle le client (s’agissant d’une personne morale, notamment) ou encore toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée. 

Cette notion de bénéficiaire effectif existe donc bel et bien en matière d’entrepreneuriat social ou de droit associatif. Ce concept pourrait donc s’appliquer à toutes les structures de l'entrepreneuriat social. 

Pour rappel nous définissons largement la notion d’entrepreneuriat social, comme comprenant toute : 

1. entité sans but lucratif (ASBL, fondations, …) ;

2. société de type hybride que serait par exemple au Luxembourg les sociétés d’impact sociétal ; ou encore toute

3. entité purement commerciale ayant une forte vision et/ou mission dans son objet.

Si l’on reprend la Loi de 2004 la notion de bénéficiaire effectif comprend au moins :

a) dans le cas des sociétés :

1. toute personne physique qui, en dernier ressort, possède ou contrôle une entité juridique, du fait qu'elle possède directement ou indirectement un pourcentage suffisant :

   1. d'actions ; ou 

   2. de droits de vote ; ou 

   3. d’une participation au capital dans cette entité, y compris par le biais;

      • d'actions au porteur ; ou

      • d’un contrôle par d’autres moyens, autre qu'une société cotée sur un marché réglementé qui est soumise à des obligations de publicité compatibles avec le droit de l’Union européenne ou à des normes internationales équivalentes qui garantissent la transparence adéquate pour les informations relatives à la propriété.

Signe de propriété directe :

Une participation dans l'actionnariat à hauteur de 25 pour cent des actions plus une ou une participation au capital de plus de 25 pour cent dans le client, détenue par une personne physique, est un signe de propriété directe. 

Signe de propriété indirecte :

Une participation dans l'actionnariat à hauteur de 25 pour cent des actions plus une ou une participation au capital de plus de 25 pour cent dans le client, détenue par une société, qui est contrôlée par une ou plusieurs personnes physiques, ou par plusieurs sociétés, qui sont contrôlées par la ou les mêmes personnes physiques, est un signe de propriété indirecte ;

2- si, après avoir épuisé tous les moyens possibles et pour autant qu'il n'y ait pas de motif de suspicion, aucune des personnes visées au point i) n'est identifiée, ou s'il n'est pas certain que la ou les personnes identifiées soient les bénéficiaires effectifs, toute personne physique qui occupe la position de dirigeant principal ;

b) dans le cas des fiducies et des trusts :

1. le constituant ;

2. tout fiduciaire ou trustee ;

3. le protecteur, le cas échéant :

4. les bénéficiaires ou, lorsque les personnes qui seront les bénéficiaires de la construction ou de l'entité juridique n'ont pas encore été désignées, la catégorie de personnes dans l'intérêt principal de laquelle la construction ou l'entité juridique a été constituée ou opère ;

5. toute autre personne physique exerçant le contrôle en dernier ressort sur la fiducie ou le trust par propriété directe ou indirecte ou par d'autres moyens ; et enfin

c) pour les entités juridiques telles que les fondations, et les constructions juridiques similaires à des fiducies ou à des trusts, toute personne physique occupant des fonctions équivalentes ou similaires à celles visées au point b).

Ainsi, s’agissant des associations ou fondations sans but lucratif, le bénéficiaire effectif peut comprendre les membres fondateurs (ou les promoteurs) d’une telle entité et/ou toute personne qui aurait une voix prépondérante (par le biais des droits de vote par exemple) dans la prise de décision de l’association ou de la fondation sans but lucratif.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin : article 1, 7) de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, telle que modifiée.

*Podcast #40

*YouTube Channel : 29

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La question de la détermination de l’État responsable de la demande de protection internationale - #39-28*

Pour faire le lien avec notre dernier article (sur l’impossibilité d’effectuer plusieurs demandes de protection internationale), il est encore utile de se reporter au Règlement européen du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (ci-après: le “Règlement DUBLIN III”). L’article 3 du Règlement DUBLIN III en son paragraphe 1 nous indique que la demande de protection internationale est examinée par un seul État membre. Et l’article 3, paragraphe 1 renchérit et indique que la demande est examinée par un seul État membre qui est celui que les critères du chapitre III désignent comme responsable. Il est donc intéressant de se reporter au chapitre III du règlement DUBLIN III qui règle la question des critères de la détermination de l’État membre responsable de la demande de protection internationale (article 7 et suivants du Règlement DUBLIN III).

Une hiérarchie des critères existe dans la détermination de l’État membre responsable de la demande de protection internationale. Les États membres de l’Union Européenne prennent en compte notamment tout élément de preuve disponible attestant la présence sur le territoire d’un État membre de membres de la famille, de proches ou de tout autre parent du demandeur. Mais il faudra bien veiller à ce que ces éléments de preuve soient produits avant qu’un État membre n’accepte la requête aux fins de prise ou de reprise en charge de la personne concernée (conformément aux dispositions de l’article 22 et 25 du Règlement DUBLIN III: Réponse à une requête aux fins de prise et de reprise en charge).

Ces derniers éléments sont très intéressants notamment pour une personne qui aurait effectué sa demande en Allemagne mais mais qui justifierait de la présence (sérieuse) de membres de sa famille au Luxembourg.

Enfin et de manière importante, un État peut avoir été désigné comme responsable de l’examen de la demande de protection internationale, mais pour des raisons de défaillances systémiques dans la procédure d’asile et d’accueil des migrants et demandeurs de protection internationale, un risque de traitement inhumain ou dégradant au sens de l’article 4 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne peut exister. Dans ce cas, l’État membre procédant à la détermination de l’État responsable du traitement de la demande de protection internationale continuera son examen sur la base des critères évoqués ci-dessus (présence de membres de famille etc.) (cf. article 3, 2), 2°§ du Règlement DUBLIN IIII).

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin : 

• Règlement européen dit DUBLIN III du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride :

• article 3, paragraphe 1 ;

• article 3, 2), 2° paragraphe ;

• Chapitre III (article 7 et suivants);

• article 7 ;

• articles 22 et 25 ;

• article 4 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

*Podcast #39

*YouTube Channel : 28

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Peut-on effectuer plusieurs demandes de protection internationale? - #38-27*

Il est intéressant ici de se référer au Règlement européen dit DUBLIN III du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 (ci-après, le “Règlement DUBLIN III”). 

Le règlement DUBLIN III établit les critères et les mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride.

L’article 1 du règlement Dublin III indique que ce règlement a pour objet d’établir les critères et les mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou par un apatride. Et rappelons encore ici qu’un règlement européen est directement applicable (et ne nécessite pas de transposition comme une directive européenne par exemple).

Si une demande de protection internationale a été effectuée dans un État membre de l’Union Européenne, cet État membre est responsable de l’examen et du traitement de la demande de protection internationale (il est d’ailleurs dénommé : “État membre responsable” par l’article 1 du Règlement DUBLIN III). 

Ainsi, en principe, une personne se trouvant au Grand-Duché de Luxembourg mais qui aurait déjà formellement effectué une demande de protection internationale dans un autre État membre, ne pourra en principe effectuer une seconde demande de protection internationale. Un transfert vers l’État membre responsable de l’examen de la demande pourra être ordonné. Mais des aménagements audit transfert existent. Un recours devant le Tribunal administratif contre la décision de transfert sera aussi éventuellement utile et possible.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Pour aller plus loin: Règlement européen dit DUBLIN III du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride, article 1. 

*Podcast #38

*YouTube Channel : 27

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