Quelques aménagements au principe du partage des bénéfices et des pertes - Conditions de fond à la création de la société (vii) - #128-117*

Nous finalisons notre mini-série sur les conditions de fond à la création de la société que sont l’affectio societatis, l’apport des associés et le partage des bénéfices et des pertes. Nous poursuivons l’analyse de ce dernier concept en évoquant quelques aménagements au principe. Le partage des bénéfices et des pertes est réparti selon la mise de départ des associés, sauf stipulations différentes dans l’acte de société. Cependant les clauses léonines sont interdites (I) et des droits financiers peuvent être adaptés s’il existe plusieurs catégories de titres (II). Enfin, comme vous le percevez, la question de l’apport en industrie mérite d’être posée (III).  

I - L’interdiction des clauses léonines

Il est interdit de faire bénéficier un seul associé de tous les bénéfices. De même, il est prohibé de stipuler dans les documents sociaux qu’un associé ne supportera aucune perte. Cependant, et depuis la réforme d’août 2016 (cf. Code civil, article 1855), il est possible de stipuler dans les actes de la société que les associés actuels ou futurs organisent la cession ou l’acquisition de droits sociaux pourvu que cela ne porte pas atteinte à la participation aux bénéfices ou à la contribution aux pertes.

II - Des catégories de titres financiers

Lorsqu’il y a plusieurs catégories de titres, les statuts de la société pourront lier leurs droits financiers respectifs à la performance d’un ou plusieurs actifs ou activités de la société (cf. Code civil, article 1853).

III - L’apporteur en industrie

Dans la répartition des bénéfices et des pertes, si rien n’est précisé s’agissant de l’associé ayant apporté son industrie, il aura la part la plus faible de tous les associés. Cela n’est pas une disposition légale d’ordre public, ainsi les statuts pourront y déroger.

Pour aller plus loin : Code civil : articles 1853 et 1855 ; L’apport en industrie - des conditions à la création de la société (v) , Bertrand Mariaux ; L’apport en nature - des conditions de fond à la création de la société (iv), Bertrand Mariaux ; L’apport en numéraire - catégories d’apports - conditions de fond à la création de la société (iii), Bertrand Mariaux ; L’apport - condition de fond à la création de la société (ii), Bertrand Mariaux ; L'affectio societatis ou la vision commune des associés - condition de fond à la création de la société (i) , Bertrand Mariaux. 

*Podcast #128:

*YouTube Video 117| :

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

Le partage des bénéfices et des pertes - conditions de fond à la création de la société (vi) - #127-116*

Le partage des bénéfices et des pertes s’insère dans les trois conditions de fond à la formation d’une société - les deux autres étant : l’affectio societatis et l’apport fait par les associés (en vue de constituer le capital de la société).

Avant l’apparition législative de la société d’impact sociétal, une société commerciale n’est créée (en droit) qu’en vue de générer des bénéfices. Comme vous le savez, rien ne s’oppose cependant à créer une entreprise sociale sous la forme purement commerciale en précisant dans les statuts sa mission d’impact spécifique. L’obligation de générer des bénéfices sera de toute façon indispensable à l’accomplissement de sa mission d’impact.

Le principe

Les associés se partagent les bénéfices proportionnellement à leur mise de départ. Ils doivent aussi en assumer les pertes de manière proportionnelle à leurs engagements dans la société. Ce principe n’est pas d’ordre public. Il peut ainsi être aménagé dans les statuts de la société (article 1853 du Code civil, alinéa 1). Nous verrons que ces aménagements connaissent des limites.

Pour aller plus loin : Sociétés d’impact sociétale et associations sans but lucratif, Bertrand Mariaux pour l’Union Luxembourgeoise de l’Économie Sociale et Solidaire ; article 1853, alinéa 1 du Code civil; L’apport en industrie - des conditions à la création de la société (v) , Bertrand Mariaux ; L’apport en nature - des conditions de fond à la création de la société (iv), Bertrand Mariaux ; L’apport en numéraire - catégories d’apports - conditions de fond à la création de la société (iii), Bertrand Mariaux ; L’apport - condition de fond à la création de la société (ii), Bertrand Mariaux ; L'affectio societatis ou la vision commune des associés - condition de fond à la création de la société (i) , Bertrand Mariaux. 

*Podcast #127:

*YouTube Video 116| :

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

L'apport en industrie - des conditions à la création de la société (v) - #126-115*

Pour rappel, nous sommes toujours dans les conditions de fond à la création de la société (que sont encore : l'affectio societatis, le rapport des associés ainsi que le partage des bénéfices et des pertes). Et nous terminons cette mini série sur les apports en abordant ici le rapport en industrie.

L'apport en industrie, c'est l'apport fait par un associé par son activité (ses connaissances, son travail, ses services - en somme: son industrie).

L'apport en industrie se heurte à une difficulté d'évaluation. Il est donc plus compatible avec les sociétés de personnes bénéficiant des sociétés de capitaux.  

L'apport en industrie est possible dans la société en commandite simple ( SCS ) ou spéciale ( SCSp ). Depuis peu, il est aussi ouvert aux sociétés à responsabilité limitée ( SARL ), sans pouvoir cependant contribuer à la formation du capital social. 

Pour aller plus loin : loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée en ses articles 710-6 (3) pour les SARL, 310-1 (2) pour les SCS, 320-1 (3) pour les SCSp ; L'apport en nature - des conditions de fond à la création de la société - iv , Le rapport en numéraire - catégories offertesess - les conditions de fond à la création de la société iii , L'apport - la condition de fond à la création de la société ii , L'affectio societatis ou la vision commune des associés - condition de fond à la création de la société i, Bertrand Mariaux.

* Podcast # 126: 

* Vidéo YouTube 115 | :

 Bertrand Mariaux, avocat à la cour, LL.M. ( hons. )

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d'appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), Expert certifié en: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), entrepreneuriat social (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) et l'économie sociale et solidaire (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

L’apport en nature - des conditions de fond à la création de la société (iv) - #125-114*

Nous sommes toujours dans notre mini série sur les conditions de fond à la création d’une société. Nous abordons les différentes catégories d’apports, parmi lesquelles figurent l’apport en numéraire que nous avons abordé, puis encore l’apport en nature. L’apport en industrie sera abordé par la suite. 

Rappelons aussi que l’apport rentre dans les conditions de fond à la création de la société au même titre que l’affectio societatis et le partage des bénéfices et des pertes.

L’apport en nature est tout simplement l’apport d’un bien au capital de la société. Comme pour les autres apports, l’apport en nature donne lieu à l’ouverture de droits sociaux pour l’associé apporteur. 

Cela dépendra de l’évaluation du bien apporté qui peut parfois être un véritable exercice d’équilibriste. Il s’agit ici de réussir à effectuer une évaluation pertinente du bien en prenant garde tout aussi bien à la sous-évaluation qu’à la surévaluation éventuelles.

La surévaluation

Une surévaluation peut être nuisible aux tiers, car rappelons-le, l’apport constitue le gage des créanciers de la société. Cette surévaluation peut aussi aller à l’encontre des autres associés. Le bien apporté et surévalué diluera la valeur des apports des autres associés, portant atteinte à leurs droits.

La sous-évaluation

Comme vous le percevez, et à l’inverse, une sous-évaluation du bien apporté au capital de la société est nuisible à l’associé apporteur.

L’évaluation

Pour éviter lesdits écueils, l’évaluation du bien apporté par un réviseur d’entreprises peut s’avérer utile voire obligatoire, dans certains cas.

Enfin, il est intéressant de rappeler que tout bien dont il sera possible d’évaluer la valeur peut être apporté au capital de la société.

Pour aller plus loin: L’apport en numéraire - catégories d’apports - conditions de fond à la création de la société iii ; L’apport - condition de fond à la création de la société ii ; L'affectio societatis ou la vision commune des associés - condition de fond à la création de la société i, Bertrand Mariaux.

*Podcast #125:

*YouTube Video 114| :

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

L’apport en numéraire - catégories d’apports - conditions de fond à la création de la société (iii) - #124-113*

Rappelons-le, l’apport est l’une des trois conditions de fond à la création d’une société (dont l’affectio societatis et le partage des bénéfices et des pertes font partie). 

Comme nous l’indiquions, il y a plusieurs catégories d’apports :

1. l’apport en numéraire ;

2. l’apport en nature ; et

3. l’apport en industrie.

Le total des apports constitue le capital de la société. En contrepartie, les associés reçoivent, par exemple : des actions, des parts sociales ouvrant droit à d’autres avantages éventuels.

À première vue, l’apport en numéraire est plutôt simple. Il consiste dans le versement de fonds déterminé d’un associé vers un compte ouvert au nom de la société. 

Dans les sociétés de capitaux, le notaire demandera la fourniture d’un certificat de blocage de la part de la banque teneuse de compte, pour s’assurer que les fonds sont bien sur le compte. Nous aborderons par la suite la question des apports en nature puis des apports en industrie.

Pour aller plus loin: #123-112* L’apport - conditions de fond à la création de la société - ii ;  #122-111* L'affectio societatis ou la vision commune des associés - des conditions de fond à la création de la société - i.

*Podcast #124: 

*YouTube Video 113| : 

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

L’apport - condition de fond à la création de la société (ii) - #123-112*

Avec l’affectio societatis et le partage des bénéfices et des pertes, une autre condition de fond essentielle à la formation d’une société est l’apport effectué par ses associés.

Sans apport, point de société, dit-on. Cet apport constitue le gage des futurs créanciers de la société. 

En plus des bénéfices éventuellement reportés et autres actifs de la société, le capital de la société pourra ouvrir des droits aux créanciers. Dans les sociétés à responsabilité limitée, les créanciers pourront n’avoir des droits éventuels que sur le capital de la société - et cela pourra ne rentrer que dans une limite de 1,-€ à 12.000,-€.

Nous verrons par la suite qu’il existe plusieurs catégories d’apports.

Pour aller plus loin:  #122-111* L'affectio societatis ou la vision commune des associés - des conditions de fond à la création de la société - 1, Bertrand Mariaux Avocats.

*Podcast #123:

 *YouTube Video 112| :

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

L'affectio societatis ou la vision commune des associés - condition de fond à la création de la société (i) - #122-111*

Nous avons abordé la question des conditions de forme à la création d’une société - je vous invite à vous reporter aux exposés précédents, à cet égard. Voyons la question des conditions de fond à la création de la société.

Il y a trois conditions de fond essentielles à la création d’une société :

1. la volonté de s’associer entre plusieurs personnes ou affectio societatis ;

2. les apports effectués par les associés ;

3. le partage des bénéfices et des pertes.

La volonté de s’associer ou : “affectio societatis” fait référence à un lien psychologique entre les associés qui serait dépourvu de subordination entre ces associés, mais dans lequel il y aurait une volonté de collaborer à la réalisation d’un objectif commun, par la participation active ou par le contrôle de la gestion de la société tout en acceptant les aléas de la vie de la société. L’affectio societatis connaît une intensité variable selon les types de sociétés et selon les différentes classifications d’associés. 

Cette volonté de s’associer est à rapprocher de la notion de cause dans un contrat classique. Nous pouvons ainsi encore rapprocher la notion d’affectio societatis de la notion de vision commune entre les associés. Sans elle, il n’y aurait pas de société. Elle est liée aux deux autres conditions que sont : les apports des associés et le partage des bénéfices et des pertes.

Pour aller plus loin : Vocabulaire juridique, Gérard Cornu, Association Henri Capitant - Quadrige / PUF, édition 2007, p. 36 ;  #114-103* Mentions obligatoires et publication des statuts des sociétés - Bertrand Mariaux Avocats.

*Podcast #122:

 *YouTube Video 111| :

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

Comment une société agit-elle, même en cas d’irrégularité dans la nomination de ses organes? - #121-110*

Comme vous le savez peut-être et comme le laisse déjà bien supposer quelques-uns de nos exposés, et surtout comme l’indique la loi, une société agit par l’intermédiaire de ses gérants, administrateurs, membres du directoire, ou président.

Les pouvoirs de ces organes sont régis par la loi et les actes de la société (statuts ou actes constitutifs et actes postérieurs faits en exécution de l’acte constitutif).

L’irrégularité quant à la nomination des personnes qui ont qualité pour engager la société, est inopposable aux tiers (en cas d’accomplissement des formalités de publication, bien entendu) sauf à ce que la société prouve que ces tiers avaient connaissance desdites irrégularités. 

Pour aller plus loin : article 100-16 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée.

*Podcast #121:

*YouTube Video 110| : 

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

Prestation de serment: Luxembourg (2011), Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, École de Formation professionnelle des Barreaux de la Cour d’appel de Paris (2009), Bond University (LL.M. (distinct.), International Legal Practice, 2010), Université Sorbonne Paris Nord & University of Limerick (Master en droit européen et international - mention économique, 2008), certified Expert in: Microfinance (Frankfurt School of Finance & Management, 2015), social entrepreneurship (University of Oxford, 2015 & The Wharton School of Social Policy & Practice, 2014) and social & solidarity economy (International Labour Organization Academy - Social & Solidarity Economy, Organisation Internationale du Travail - Économie Sociale et Solidaire, 2017)

Quelles sociétés doivent publier leurs statuts en intégralité ainsi que leurs comptes? - #120-109*

Nous avons précédemment indiqué que les actes de certaines sociétés devaient être publiés par extraits. Abordons les sociétés ayant l’obligation de publier en intégralité leurs statuts ainsi que leurs comptes.

Doivent être déposés et publiés par mention de leur dépôt, conformément aux dispositions du titre 1er, chapitre Vbis de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises :

1. les statuts à jour et en intégralité (après chaque modification) des sociétés suivantes :

   • les sociétés à responsabilité limitée ;

   • les sociétés anonymes ; et

   • les sociétés en commandite par actions.

2. les comptes annuels, les comptes consolidés ainsi que tous autres documents et informations qui s’y rapportent et dont la loi prescrit la publication.

Pour aller plus loin: article 100-13 (3) de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée ; loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ; #115-104* La publication par extraits des actes des SNC, SCS et SCSp.

*Podcast #120:

*YouTube Video 109| :

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

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Dissolution, décès, changement quant aux associés de la société doivent-ils être publiés? - #119-108*

Comme vous le savez peut-être et comme rappelé dans quelques-uns de nos exposés précédents référencés ci-dessous, plusieurs événements de la vie de la société doivent faire l’objet d’une publication.

Les événements suivants devront aussi faire l’objet d’une publication : 

1 - La dissolution de la société :

• par expiration de son terme ; ou

• pour toute autre cause ;

2 - Le décès d’une des personnes suivantes :

• pour les sociétés anonymes (SA), les sociétés en commandite par actions (SCA), les sociétés à responsabilité limitée (SARL), les sociétés en commandite simple, les sociétés en commandite spéciale (SCSp) et les sociétés civiles ;

  • les administrateurs ;

  • les membres du comité de direction ;

  • le directeur général ;

  • les membres du directoire et du conseil de surveillance ;

  • les gérants et commissaires ;

• pour les sociétés par actions simplifiées :

  • les présidents ; et 

  • les directeurs.

• pour les SA et les SARL :

  • les délégués à la gestion journalière ;

• pour les sociétés qui ont la personnalité juridique  - et le cas échéant pour les SCSp :

  • les liquidateurs ;

• pour les SA et les SCA :

  • les dépositaires désignés.

3 - Dans les SARL et les sociétés civiles :

• les modifications survenues s’agissant de la personne des associés.

Ces événements devront faire l’objet d’une déclaration signée des organes compétents. Ces déclarations devront être déposées et publiées conformément au Titre 1er, Chapitre Vbis de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises.

Pour aller plus loin: article 100-13 (2), ibidem (1), 1°, a) à d) de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée ; #117-106* Que doivent contenir les publications de la nomination et cessation de certaines fonctions sociales? ;  #116-105* La nomination et la cessation des fonctions des membres de la société doivent-elles être publiées? ; #115-104* La publication par extraits des actes des SNC, SCS et SCSp.

*Podcast #119:

 *YouTube Video 108| : 

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour, LL.M. (hons.)

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