Quelles sont les conditions aux résolutions de l’assemblée générale d’une association sans but lucratif (ASBL) portant sur la modification de ses statuts ? - 6120-4619-8319- #12bis

Aujourd’hui, nous répondons à la question complexe des conditions requises s’agissant de la prise de résolutions de l’assemblée générale d’une ASBL lorsqu’elle a pour objet de modifier ses statuts.

1- Convocation à l’assemblée générale de l’ASBL, délibération et modification des statuts - quorum

Comme nous l’évoquions lors d’un précédent article et podcast, la convocation des membres de l’association à l’assemblée générale doit faire clairement figurer certains éléments. 

Mais si spécifiquement, l’assemblée générale est convoquée en vue de modifier les statuts de l’ASBL, deux conditions devront être réunies pour sa validité.

1. Il faudra que la convocation à l’assemblée générale indique spécifiquement l’objet de la modification des statuts, telle qu’envisagée.

2. Et l’assemblée générale devra réunir les deux tiers des membres / associés de l’association.  

Le quorum requis pour qu’une assemblée générale de l’ASBL puisse valablement décider de modifier ses statuts est donc la majorité des deux tiers des voix.

En effet, nous dit l’article 8 §1 de la Loi sur les ASBL: “L’assemblée générale ne peut valablement délibérer sur les modifications aux statuts que si l’objet de celles-ci est spécialement indiqué dans la convocation, et si l’assemblée réunit les deux tiers des membres. Aucune modification ne peut être adopté qu’à la majorité des deux tiers des voix” .

2 - Exception à l’obligation que les deux tiers des associés soient présents s’agissant de la délibération sur la modification des statuts 

Si les deux tiers des associés n’étaient pas présent pour valablement délibérer sur la modification des statuts, lors de l’assemblée générale de l’ASBL, une seconde réunion de l’assemblée générale pourra être convoquée. 

Cette seconde assemblée réunie spécifiquement pour modifier les statuts pourra délibérer quelque soit le nombre des membres présents. Cependant la délibération qui résulte de cette seconde réunion de l’assemblée générale devra être soumise à homologation judiciaire (cf. art. 8 §2 de la Loi sur les ASBL).

3 - L’exception à l’exception qui précède: la modification de l’un des objets pour lesquels l’ASBL fut constituée

Il existe encore une exception à l’exception. En effet, si l’assemblée générale est convoquée en vue de la modification de l’un des objets pour lesquels l’ASBL fut constituée, les exceptions suivantes s’appliquent.

1. Au cas où la réunion d’une seconde assemblée était nécessaire (car la majorité requise ne serait pas présente pour que l’assemblée délibère valablement), alors la seconde assemblée ne sera valablement constituée que si la moitié au moins de ses membres sont présents ou représentés.

2. La majorité requise sera: le vote à la majorité des trois quarts des voix (peu importe qu’il s’agisse de la première ou de la seconde réunion de l’assemblée générale).

3. Enfin, s’agissant de ladite seconde assemblée générale, si les deux tiers des associés ne sont pas présents ni représentés, une homologation judiciaire de la décision prise devra être effectuée.

(cf. article 8, §3 de la Loi sur les ASBL)

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Bertrand Mariaux, Avocat au barreau de Luxembourg

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Public Interest Foundation & Non-profits - Application - Two Points Not Specifically Mentioned In Law - #17

When it comes to the submission of your foundation or non-profit as a licensed Luxembourg public interest organisation (reconnaissance d’utilité publique), it is important to bear in mind two points during the application process.

We had previously published an article on the conditions to be licensed as a public interest organisation in Luxembourg (see this article, in French in our Vademecum at: https://mariauxavocats.com/vademecum ). These conditions remain today. The law has not changed yet. However, in a more practical manner, I want to draw your attention on two points which you must include in your application file.

A detailed memorandum on how the entity shall operate (in a very practical, precise and concrete manner) must be included in the submission to the Minister of Justice

To that end, a five-year financing plan shall also be enclosed in our application.

We shall then be ready to meet the Minister of Justice or one of her/his advisers. The founders of the organisation must be present at this meeting.

Bertrand Mariaux, avocat au barreau de Luxembourg

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Fondation & ASBL - reconnaissance d'utilité publique - mémorandum détaillé & plan de financement

Nous faisons ici suite à notre article paru le 22 novembre 2018 sur notre blog (MariauxAvocats.com) - la loi n’a pas changé, les mêmes conditions s’appliquent encore, ce jour. Cependant nous souhaitons rappeler que deux éléments doivent être apportés à votre dossier de demande de reconnaissance d’utilité publique (effectuée auprès du Ministre de la justice). Ensuite, vous pourrez convenir d’un entretien avec le Ministre ou son conseiller. Pour les découvrir voici une courte vidéo sur le sujet !

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

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Effectuer une demande de mise en liberté provisoire, quelques points à connaître

Après que le juge d’instruction ait émis un mandat de dépôt pour les nécessités de l’instruction et que vous avez été mis en détention, il sera possible d’effectuer une demande de mise en liberté provisoire (cf. article 113 et suivants du code de procédure pénale).

Cette demande de mise en liberté provisoire devra être adressée à la chambre du conseil. C’est la chambre du conseil qui statuera sur l’octroi d’une mise en liberté provisoire. La personne demandant ainsi sa liberté provisoire devra prendre l’engagement de se représenter à tous les actes de la procédures ainsi que pour l’exécution du jugement aussitôt qu’il en sera requis (cf. article 113 du code de procédure pénale).

Il sera aussi possible de vous voir demander de verser une caution à l’appui de votre demande (article 114 et 120 du code de procédure pénale).

Cette demande de mise en liberté provisoire pourra être demandée à tout stade de la procédure, et ainsi durant la période d’instruction (cf. article 116 du code de procédure pénale). La requête devra être déposée au greffe de la jurisdiction appelée à statuer (cf. article 116 (2) du code de procédure pénale). Il y sera statué au plus tard dans les trois jours de la demande (cf. article 116 (3) du code de procédure pénale). Le renouvellement de cette demande de mise en liberté provisoire ne pourra être effectuée que dans un mois après le dépôt d’une précédente demande (cf. article 116 (3) du code de procédure pénale).

Cette mise en liberté provisoire pourra être assortie du placement sous contrôle judiciaire (cf. article 116 (7) du code de procédure pénale).

Dans un délai d’un jour, le procureur d’Etat pourra faire appel de cette décision de mise en liberté provisoire (cf. article 116 (8) du code de procédure pénale). Vous resterez alors détenu jusqu’à l’expiration dudit délai (cf. article 116 (8) du code de procédure pénale, alinéa 2).

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

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Que se passe t-il lorsque le juge d’instruction délivre un mandat de dépôt ?

Lorsque le juge d’instruction décide de décerner un mandat de dépôt à votre encontre, vous ne serez pas remis en liberté. La police vous conduira en prison. Dans ce cadre, il est possible que vous soyez aussi privé de communication avec l’extérieur, selon les nécessités de l’instruction et cela à l’appréciation du juge d’instruction. Autrement, vous pourrez communiquer avec l’extérieur en respectant le règlement intérieur de la prison. Toujours dans ce cadre, vous pourrez ensuite effectuer des demandes de mise en liberté provisoire régulièrement.

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

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L’ouverture de la procédure de faillite #16

Rappelons-nous que nous avons abordé dans un précédent article (#14) les conditions de la procédure de faillite. Aujourd’hui, nous nous intéressons à son ouverture.

L’ouverture de la procédure de faillite est régie par l’article 442 du Code de commerce. Cet article dispose que “La faillite est déclarée par un jugement du tribunal d'arrondissement siégeant en matière commerciale, rendu soit sur aveu du failli, soit sur assignation d'un ou de plusieurs créanciers, soit d'office (...).” (article 442, alinéa 1 du Code de commerce).

1- La déclaration de la faillite par l’aveu du commerçant “failli”

Dans un premier temps, la procédure de faillite pourra être ouverte par le commerçant lui-même. En effet, l’article 440 du Code de commerce précise que : “Tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de son siège social.” (article 440, alinéa 1 du Code de commerce). Si le commerçant “failli” ne satisfait pas à cette obligation d’aveu, il tombe sous le champ d’application de l’alinéa 4 de l’article 574 du Code de commerce. Cet article dispose que : “Pourra être déclaré banqueroutier simple, tout commerçant : (...) 4° s'il n'a pas fait l'aveu de la cessation de ses paiements dans le délai prescrit par l'article 440 (...)” (article 574, 4ème alinéa du Code de commerce). 

Ainsi si dans le mois suivant la cessation de ses paiements, le commerçant ou toute société commerciale qui cesse ses paiements n’en a pas fait aveu au greffe du Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale, ce dernier ou cette dernière sera déclaré en banqueroute simple.

2- La déclaration de faillite suite à l’assignation du commerçant par un ou plusieurs de ses créanciers 

Ledit article 442 du Code de commerce, donne la possibilité aux créanciers du commerçant de l’assigner devant le Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale. Afin de solliciter la mise en faillite du commerçant, les créanciers doivent rapporter la preuve des trois conditions de la faillite. Pour rappel, pour constater une faillite, la personne physique ou morale doit avoir la qualité de commerçant. Ensuite, il est nécessaire également de prouver une cessation de paiement ayant pour conséquence un ébranlement du crédit (article  437, 1er alinéa du Code de commerce).

3- La déclaration judiciaire de faillite 

La faillite peut également être prononcée d’office. Il s’agit ici  d’un “pouvoir que le juge tire de sa fonction de se saisir lui-même de certaines affaires, de considérer sur sa propre initiative, certains de ses éléments, d’ordonner (...) une mesure d’instruction légalement admissible” (1). L’article 442 du Code de commerce précise que “(...) le tribunal ne prononcera la faillite d'office qu'après avoir convoqué le failli par la voie du greffe en la chambre du conseil pour l'entendre sur sa situation” (cf. article 442, alinéa 1 du Code de commerce). Dans le cas où la faillite est prononcée sans convocation du commerçant, le jugement déclaratif de faillite doit spécifiquement motiver les raisons de cette absence de convocation.

Agathe Lequertier, juriste

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg

Podcast #16

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(1) Vocabulaire juridique, Gérard Cornu, Association Henri Capitant, 8ème édition, 2009

Comment faire valoir sa créance dans le cadre d'une procédure de faillite luxembourgeoise? - #15

Il s’agit simplement d’en faire la déclaration officielle auprès du greffe du Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale. Le curateur en sera alors averti. Et la créance sera portée au tableau.

En effet, l’article 496 du Code de commerce dispose en son alinéa 1 : “Les créanciers du failli sont tenus de déposer au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale la déclaration de leurs créances avec leurs titres, dans le délai fixé au jugement déclaratif de la faillite. Le greffier en tiendra état et en donnera récépissé.”

Podcast.

Bertrand Mariaux, LL.M. (hons.), avocat à la Cour

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Les conditions de la procédure de faillite - #14

L’article 437 du code du commerce (al. 1) dispose que « Tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite. » Revenons donc sur ces trois conditions.

1- La qualité de Commerçant

Ledit article indique que le failli doit avoir la qualité de commerçant. Il s’agit de tout commerçant personne physique ainsi que de tout commerçant personne morale  (cf. art. 440, al. 1) (1)). Cet article 440 du Code du commerce précise différentes procédures de la déclaration de faillite. Il peut s’agir d’une personne physique ou d’une personne morale.

2- La cessation de paiement

L’article 437 alinéa 1 du Code du commerce dispose : “Tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.”. La cessation de paiement se caractérise par sa continuité. Pour établir la cessation de paiement, il faut distinguer entre le refus de paiement catégorique par le commerçant, de ses dettes et l’insolvabilité. L’insolvabilité n’est pas une condition à elle-seule de la faillite. L’insolvabilité se définit par la: “situation de la personne dont l’actif est insuffisant pour faire face à son passif exigible (...). Le règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 [répond] au défi de l’insolvabilité par l’institution de diverses procédures (...) devant permettre de surmonter la difficulté financière momentanée et/ou de remédier aux difficultés structurelles par des cessions d’actifs lorsque le débiteur exploite une entreprise.” (2)

3- Le crédit ébranlé

Comme en dispose l’article 437 alinéa 1 du Code du commerce, la cessation de paiement par un commerçant a pour conséquence d’ébranler le crédit souscrit par le commerçant. Cette conséquence est la dernière condition à remplir pour l’ouverture d’une procédure de faillite. Les tribunaux jugent de cette condition au jour où ils statuent. Par conséquent, afin d’éviter l’ouverture d’une procédure de faillite, le commerçant débiteur a tout intérêt à rembourser ses dettes même après son assignation en justice.

Agathe Lequertier

Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg et certifié avocat, aux barreaux de la Cour d’appel de Paris

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Podcast #14

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Pour aller plus loin:

1. Article 440 alinéa 1 du Code de commerce : “(L. 21 juillet 1992) Tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de son siège social.” 

2. Lexique des termes juridiques 2017-2018, édition DALLOZ, 25e édition. 

Le cadre général de la faillite en droit luxembourgeois : un premier aperçu - #13

1- Quel est le cadre juridique de la procédure de faillite ?

En droit luxembourgeois, la faillite est régie par les articles 437 à 614 du code du commerce. Il faut noter que la procédure de faillite est également soumise au Règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité. Ce règlement européen abroge et remplace le Règlement n°1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, qui était jusque-là applicable à la procédure de faillite.

2- Comment définir la procédure de faillite ?

La faillite est définie par l’article 437 du Code du Commerce. Cet article dispose que « Tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite ». Trois conditions doivent être remplies pour déclarer une faillite. Premièrement, il est nécessaire d’avoir la qualité de commerçant. Deuxièmement, une cessation de paiement doit être démontrée. Troisièmement, la cessation de paiement du commerçant doit avoir pour conséquence d’ébranler le crédit souscrit.

3- Des alternatives à la faillite sont-elles envisageables ?

Avant de recourir à la faillite, trois solutions alternatives méritent d’être envisagées. Dans un premier temps, un sursis de paiement peut être demandé. Les conditions auxquelles il est soumis sont exposées aux articles 593 à 614 du Code du commerce. Ensuite, selon les articles 508 à 527 du Code du Commerce, un concordat préventif de faillite peut être mis en place. Enfin, l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 institue le régime de la gestion contrôlée. Son article 1er prévoit que « Le commerçant dont le crédit est ébranlé ou l'exécution intégrale des engagements compromise, peut demander le bénéfice de la gestion contrôlée en vue soit de la réorganisation de ses affaires, soit de la bonne réalisation de son actif. »

Agathe Lequertier

Bertrand Mariaux, Avocat à la Cour au Barreau de Luxembourg

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Podcast 13

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