Rappelons-nous que nous avons abordé dans un précédent article (#14) les conditions de la procédure de faillite. Aujourd’hui, nous nous intéressons à son ouverture.
L’ouverture de la procédure de faillite est régie par l’article 442 du Code de commerce. Cet article dispose que “La faillite est déclarée par un jugement du tribunal d'arrondissement siégeant en matière commerciale, rendu soit sur aveu du failli, soit sur assignation d'un ou de plusieurs créanciers, soit d'office (...).” (article 442, alinéa 1 du Code de commerce).
1- La déclaration de la faillite par l’aveu du commerçant “failli”
Dans un premier temps, la procédure de faillite pourra être ouverte par le commerçant lui-même. En effet, l’article 440 du Code de commerce précise que : “Tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de son siège social.” (article 440, alinéa 1 du Code de commerce). Si le commerçant “failli” ne satisfait pas à cette obligation d’aveu, il tombe sous le champ d’application de l’alinéa 4 de l’article 574 du Code de commerce. Cet article dispose que : “Pourra être déclaré banqueroutier simple, tout commerçant : (...) 4° s'il n'a pas fait l'aveu de la cessation de ses paiements dans le délai prescrit par l'article 440 (...)” (article 574, 4ème alinéa du Code de commerce).
Ainsi si dans le mois suivant la cessation de ses paiements, le commerçant ou toute société commerciale qui cesse ses paiements n’en a pas fait aveu au greffe du Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale, ce dernier ou cette dernière sera déclaré en banqueroute simple.
2- La déclaration de faillite suite à l’assignation du commerçant par un ou plusieurs de ses créanciers
Ledit article 442 du Code de commerce, donne la possibilité aux créanciers du commerçant de l’assigner devant le Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale. Afin de solliciter la mise en faillite du commerçant, les créanciers doivent rapporter la preuve des trois conditions de la faillite. Pour rappel, pour constater une faillite, la personne physique ou morale doit avoir la qualité de commerçant. Ensuite, il est nécessaire également de prouver une cessation de paiement ayant pour conséquence un ébranlement du crédit (article 437, 1er alinéa du Code de commerce).
3- La déclaration judiciaire de faillite
La faillite peut également être prononcée d’office. Il s’agit ici d’un “pouvoir que le juge tire de sa fonction de se saisir lui-même de certaines affaires, de considérer sur sa propre initiative, certains de ses éléments, d’ordonner (...) une mesure d’instruction légalement admissible” (1). L’article 442 du Code de commerce précise que “(...) le tribunal ne prononcera la faillite d'office qu'après avoir convoqué le failli par la voie du greffe en la chambre du conseil pour l'entendre sur sa situation” (cf. article 442, alinéa 1 du Code de commerce). Dans le cas où la faillite est prononcée sans convocation du commerçant, le jugement déclaratif de faillite doit spécifiquement motiver les raisons de cette absence de convocation.
Agathe Lequertier, juriste
Bertrand Mariaux, avocat à la Cour au barreau de Luxembourg
Podcast #16
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(1) Vocabulaire juridique, Gérard Cornu, Association Henri Capitant, 8ème édition, 2009